【裁判要旨】
执行和解协议未经司法确认，不具有对抗其他债权人的法律效力。用于抵债的财产虽然系申请执行人通过诉讼保全予以查封的标的物，但如果申请执行人的执行债权只是普通金钱债权，则其对保全财产并不享有优先受偿权。在被执行人与其他债权人的债务纠纷已经进入强制执行程序的情况下，执行法院将查封标的物评估、拍卖，用于同一被执行人的全体案件的执行，符合法律规定。
【案号】
(2013)深龙法执异字第12号;(2014)深中法执复字第14号
【案情】
饶太明、张明才诉毛章、王芳租赁合同纠纷一案，广东省深圳市龙岗区人民法院在案件审理阶段，根据原告提出的诉讼保全申请，查封了被告在深圳松坪山堆场工地上的钢管及扣件，以及在佛山市澜石镇利豪花园一期工地上的钢管及扣件各一批，并查封了两被告名下位于深圳市盐田区裕达华庭2栋27A、27G号房产，深圳市南山区西欧陆经典花园一栋903号房产，以及被告王芳名下位于深圳市龙岗区布吉中心花园F座16C6号房产。
2010年11月17日，龙岗区人民法院作出(2010)深龙法民一初字第397号民事调解书，确认毛章、王芳应于2010年11月18日一次性返还饶太明、张明才代购钢管款272万元、钢管租金48万元以及诉讼费29821元。调解书生效后，因毛章、王芳未履行调解书确定的法律义务，饶太明、张明才向龙岗区人民法院申请强制执行。
2011年1月，饶太明、张明才向龙岗区人民法院提父执彳了和解协议一份、履行协议确认书两份及解封申请一份，称：本案双方当事人已于2010年12月末达成执行和解协议，约定由被执行人毛章将法院已查封的分别堆放于深圳松坪山堆场、佛山澜石利豪花园工地的钢管及扣件作价抵偿本案债务;双方已按执行和解协议的内容完成钢管及扣件的实际交付，确认和解协议已经全部履行完毕;为最大限度减少保全物的损耗，请求法院解除对上述钢管及扣件的解封措施。
2011年11月7日，饶太明、张明才向龙岗区人民法院提交结案申请。在该结案申请中，两申请人明确表示放弃对被执行人房产的执行。
本案执行过程中，案外人许国忠、邱文财、吴光荣、黄韩仙4人向龙岗区人民法院提交参与执行分配申请书，认为龙岗区人民法院私自同意解除对涉案钢管及扣件的查封，并允许饶太明、张明才将钢管取走的行为违法，要求追回涉案钢管进行拍卖，并对拍卖款参与分配。
2012年3月22日，龙岗区人民法院以“因其他债权人针对以物抵债行为提出执行异议，该异议仍在审查过程中，本案应中止执行，等待执行异议审查终结的结果，方能确定是否恢复执行”为由，裁定本案中止执行。
龙岗区人民法院对许国忠等4人所提申请，按照执行异议程序立案审查并查明：吴光荣、许国忠、邱文财、黄韩仙均与被执行人毛章、王芳存在债权债务关系，该4人已向龙岗区人民法院提起诉讼，法院作出的(2010)年深龙民一初字第770、771、772、773、774、775号民事判决书均已发生法律效力。2011年5月10日，4个异议人根据生效法律文书向龙岗区人民法院申请强制执行，龙岗区人民法院依法受理，执行案号为(2011)深龙法执字第4915、4916、4917、4918、4919、4920号。在本案执行过程中，许国忠等4人于2011年1月11日向龙岗区人民法院交来参与执行分配申请书。之后，龙岗区人民法院执行局约见4异议人的委托代理人，该委托代理人在执行笔录中确认其代理的许国忠等4人的案件尚在审理阶段。龙岗区人民法院据此认为：因涉案钢管的存放及保管问题，法院委托申请执行人的委托代理人尚建民向中太建设集团工程股份有限公司送达了(2011)深龙法执字第58号协助执行通知书，上述执行措施并非对涉案钢管的解除查封措施。申请执行人虽然于2011年1月向法院提交了执行和解协议、履行协议确认书及解封申请，但法院并未作出解除查封的裁定，未解除对涉案钢管的查封，亦未作出同意申请执行人将涉案钢管取走的书面决定。异议人认为法院对涉案钢管予以解封，并同意申请执行人将涉案钢管取走的执行行为不存在。据此，龙岗区人民法院作出(2011)深龙法执外异字第297号执行裁定书，驳回许国忠等4人的异议请求。
许国忠等4人对该执行裁定书不服，向深圳市中级人民法院申请复议。2012年9月10日，深圳市中级人民法院作出(2012)深中法执复字第62号执行裁定书，驳回许国忠等4人的复议请求，维持龙岗区人民法院(2011)深龙法执外异字第297号执行裁定书。
之后，负责本案执行的法官口头通知饶太明、张明才二人返还代为保管的钢管及扣件并进行拍卖。饶太明、张明才二人对该口头通知不服，向龙岗区人民法院提出执行异议，称：1.对被执行人毛章、王芳的财产保全是异议人依法申请的结果;2.异议人与被执行人达成的和解协议是双方当事人的自愿和解行为，不是法院的执行行为，且异议人已向法院提出结案申请，而其他债权人是在和解协议履行完毕之后才向法院申请参与分配，该申请没有法律依据;3.和解协议的标的物仅是部分钢管及扣件，两被执行人还有房产等其他财产可供执行。
【审查】
深圳市龙岗区人民法院异议审查认为：深圳市中级人民法院作出的(2012)深中法执复字第62号执行裁定书，已认定查封的涉案钢管及扣件系交由异议人饶太明、张明才保管，并未解封，故该院依据生效的(2010)深龙法民一初字第397号民事调解书对被查封的涉案钢管及扣件进行移交并拍卖，不违反法律规定。
深圳市龙岗区人民法院作出(2013)深龙法执异字第12号执行裁定书，驳回饶太明、张明才的异议请求。
饶太明、张明才对龙岗区人民法院上述裁定不服，向深圳市中级人民法院申请复议，请求撤销该异议裁定。
深圳市中级人民法院复议审查认为：首先，申请复议人饶太明、张明才与被执行人毛章于庭外达成的执行和解协议，实质是一份以物抵债协议，协议约定用于抵偿本案债务的标的物即被龙岗区人民法院予以查封的涉案钢管及扣件。该执行和解协议未经司法确认，不具有对抗其他债权人的效力。其次，申请复议人饶太明、张明才与被执行人毛章签订执行和解协议时，龙岗区人民法院已经受理被执行人与其他债权人的债务纠纷。涉案钢管及扣件虽系申请复议人在本案诉讼阶段通过申请保全予以查封的标的物，但申请复议人在本案中取得的债权只是普通金钱债权，其对涉案钢管及扣件并不享有得主张优先受偿的担保物权。因此，在未征得其他债权人明确同意放弃执行涉案钢管及扣件的意思表示的情况下，申请复议人与被执行人自行约定将涉案钢管及扣件直接抵偿申请复议人一方名下债权，该抵债行为势必会影响其他债权人的合法权益。被执行人与其他债权人的债务纠纷现已在龙岗区人民法院进入强制执行程序，龙岗区人民法院通知申请复议人将此前代为保管的钢管及扣件予以返还并进行评估、拍卖，用于同一被执行人的相关案件的执行，该执行行为符合法律规定，予以支持。
广东省深圳市中级人民法院作出(2014)深中法执复字第14号执行裁定书，驳回申请复议人饶太明、张明才的复议请求，维持龙岗区人民法院(2013)深龙法执异字第12号执行裁定。
【评析】
一、执行法官的口头通知是否属于民事诉讼法第二百二十五条所指“执行行为”
民事诉讼法第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可向负责执行的人民法院提出书面异议。所谓“执行行为”，通常而言是指人民法院运用国家强制力，强制实现执行依据中所确定的权利的带有公法性质的行为。引发本案争议的行为是执行法官的口头通知，该口头通知能否被认定为民事诉讼法第二百二十五条规范意义下的执行行为?对于这一问题，合议庭内部存在不同看法。一种观点认为，虽然民事诉讼法第二百二十五条就当事人、利害关系人可以提出执行异议的执行行为并没有形式要件上的要求，但从审查异议案件的角度，主要是进行事后审查，故倘若没有承载系争执行行为的书面载体，将直接导致后续异议审查的内容及范围无法固定，乃至无法判断当事人所提异议指向的执行行为是否存在，更惘论判断争议执行行为是否违法。另一种观点认为，既然民事诉讼法第二百二十五条就当事人、利害关系人可以提出执行异议的执行行为未作形式上的要求，仅是对执行异议申请有形式上的要求，则在异议审查时就不宜人为限缩民事诉讼法第二百二十五条“执行行为”的范围。执行异议审查的重点在于判断当事人、利害关系人所针对的执行行为是否合法，不必拘泥执行行为本身的存在形式。无论是口头的抑或是书面的执行行为，只要当事人、利害关系人认为该行为侵害其合法权益，便应赋予其向执行法院提起异议的诉权。
对于能够进入异议程序审查的执行行为是否必须满足一定的形式要求这一问题，笔者有如下认识：
首先，民事诉讼法第二百二十五条所指执行行为，并没有规定必须满足一定的形式要件，只是要求当事人、利害关系人所提异议申请须以书面形式。根据法条表述，不能认为当事人、利害关系人能够提异议的执行行为只能限定于书面形式的执行行为，否则会构成对当事人、利害关系人执行异议诉权的不当限制。当然，从严谨作业角度考虑，负责异议审查的法官可分别向执行法官及异议人询问了解情况，如果执行法官及异议人均确认系争执行行为的客观真实性，则异议审查可以继续进行。
其次，执行法官在执行过程中就案件具体事项向当事人作出的意思表示，应当认为是一种职务行为。执行法院作为机关法人，只是法律拟制的法人格主体，该法人意思表示的外观无外乎两种形式，一种是加盖有法院院印的法律文书，另一种便是法院工作人员在执行公务过程中向外界发出的各类意思表示，这其中就包括口头的意思表示。
最后，执行实践中，为推进执行程序的正常有序进行、处理各类程序性事项以及采取相应的执行措施等，执行法院通常均应制发裁定、决定、命令、通知等法律文书，特别是对于涉及需要责令当事人、协助义务人实施具体行为(包括作为或不作为)，对被执行人的人身、财产采取控制性或处分性措施等重大执行事项的，更应当以书面形式告知有关当事人及利害关系人。执行行为应当具备一定的形式要件，既是为保障当事人、利害关系人的合法知情权，贯彻执行公开的司法理念，也是为确保日后得以可资查证的方式审查先前作出的执行行为是否违反法律规定。从这一点而言，本案执行法官通知申请复议人交还钢管、扣件，属于对执行财产采取的控制性措施之一种，故执行法官应当制作书面笔录，将该意思表示以书面形式固定下来并记录当事人的意
见。虽然从程序法本身而言，法官的口头通知不构成程序上之瑕疵，但以“口头代劳”确属有失严谨。事实上，以书面形式将执行法官的意思表示固定下来还有的一个好处在于，可以避免执行法官与提异议的当事人日后各说各话，因为不排除法官现场通知的是事项A，但当事人由于在听取现场理解有误、理解片面或事后有意歪曲理解，将法官通知的事项A理解为事项B，甚至扩大理解为还包括事项C、D…，一旦出现这种各说各话的局面，势必会干扰后续的异议审查。
二、如何看待本案以物抵债协议的法律效力
最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第301条规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。但上述司法解释所规定的不经拍卖、变卖直接将被执行人财产交申请执行人抵偿债务的履行方式，隐含有一个适用上的前提，即以物抵债行为的实施应当得到执行法院的审查认可，且不得损害国家、集体或第三人的合法利益。
具体到本案，首先，对于申请复议人与被执行人庭外达成的执行和解协议及履行协议确认书，龙岗区人民法院并未出具法律文书予以认可，进而确认涉案钢管及扣件的所有权归申请复议人所有并据此解除对钢管及扣件的查封措施，而只是同意将钢管及扣件交申请复议人代为保管。因此，申请复议人与被执行人在未经法院同意的情况下，通过庭外和解的方式私自将法院查封的标的物实施以物抵债，该抵债行为依法应认定为无效。对于法院查封的标的物，通说均认为属于限制处分物，关于这一点，亦可以从最高人民法院《关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》(【1999】执他字第21号)、《关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》
(【1997】经他字第8号)、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释【2004】15号)等司法文件的相关规定中得出结论。事实上，本案申请复议人对用于抵债的标的物处于法院查封状态也是知晓的，否则其也不会向法院提交解封的申请。
其次，申请复议人与被执行人签订执行和解协议时，龙岗区人民法院已经受理被执行人与其他债权人的债务纠纷。涉案钢管及扣件虽系申请复议人在本案诉讼阶段通过申请保全予以查封的标的物，但该保全标的物系用于担保被执行人全部债务的责任财产。申请复议人在本案中取得的债权只是普通金钱债权，其对涉案钢管及扣件并不享有得主张优先受偿的担保物权。因此，在未征得其他债权人明确同意放弃执行涉案钢管及扣件的意思表示的情况下，申请复议人与被执行人自行约定将用于担保被执行人全部债务的涉案钢管及扣件直接抵偿申请复议人一方名下债权，该抵债行为就有可能损害其他债权人的合法权益，亦应认定为无效。
最后，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第87条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。可见，履行完毕的和解协议是债消灭的原因之一，并能够产生终结执行程序的公法效力。依照该条规定，判断一个和解协议是否能够产生终结执行程序的效力时，必须要对其是否具备法律规定的要件进行审查，即：协议是否由执行当事人达成;协议是否合法有效;协议是否已经履行完毕。如果只考虑和解协议是否履行完毕这一要件，将会得出非当事人之间达成的和解协议、违法的和解协议也能产生终结执行效力的错误结论。本案双方当事人所达成的和解协议，其实质是一份以物抵债协议，而根据前面对该抵债行为效力所作的分析，该抵债行为应认定无效，故相应地，和解协议也应认定为无效，不能产生终结案件执行程序的法律效力。还需强调的是，本案执行过程中，龙岗区人民法院自始至终都没有对当事人庭外达成的这份和解协议予以确认，更没有基于当事人自称和解协议已履行完毕而宣告本案执行程序终结。鉴于本案双方当事人对涉案钢管、扣件自行抵债时，抵债标的物仍然处于法院查封的状态，被执行人对钢管、扣件的处分权依法受到限制，在未征得龙岗区人民法院同意的情况下，双方自行实施以物抵债的处分行为便自始不发生物权变动的法律后果。因此，申请复议人复议主张其对涉案钢管、扣件已经合法取得所有权，也是没有法律依据的。
三、诉讼中申请法院采取保全措施的债权是否具有优先受偿权
根据《执行规定》第88条第1款的规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。一般认为，该条规定系对债权法上关于全体债权人就债务人的责任财产具有平等受偿权这一债法基本法理的突破，即只要各债权人对同一执行标的物均只是享有普通债权，则清偿顺序应按照各债权人对执行标的物向法院申请采取执行措施的先后顺序来决定，直白一点即所谓的“先来先得”原则。由此，有观点认为，在诉讼中采取保全措施的普通债权相较于未采取保全措施的普通债权应具有优先受偿的法律地位。理由在于，申请法院保全的债权人往往为了查找被执行人的财产线索耗费了巨大的成本，如果不允许其在受偿时享有优先权，显然有失公平原则，亦会极大挫伤债权人申请保全的积极性。对此，持反对意见者认为，以申请保全为由主张对执行标的物享有优先受偿并无法律依据，因为诉讼保全的最终目的在于防止债务人转移责任财产，而且现行法也没有规定申请保全的债权人对于保全标的物享有优先权的法律资格。
笔者以为，一方面，如果认为申请查封的债权具有优先受偿权，就等同于将保全视为办理了类似于担保物权的物权登记。事实上，保全措施只是法院在案件未终审定谳前对被告财产所采取的一种临时性的控制措施。根据物权法定的基本原理，保全措施本身不具有创设具有优先受偿效力的“类物权”的法律效果。另一方面，如果认为申请保全的债权人与其他没有申请保全的债权人的法律地位完全相同，均只能按照债权比例平等分配被执行人的财产，则申请保全的债权人此前为查找被执行人财产所投入的成本势必没有得到应有的回报，确实有违民法所倡导的公平原则。因此，笔者认为在参与分配过程中可以适当照顾申请保全的普通债权人的受偿比例，这样可以较好地平衡采取保全措施的普通债权人与未采取保全措施的普通债权人的各自利益。
四、适用合意抵债与遵循拍卖优先原则之间的关系
法院对执行标的物进行强制变价时，有拍卖和变卖两种方式可供选择。变卖是不经过竞价，直接将执行标的物以一定的价格出卖。和变卖相比，拍卖可以使债务人的责任财产真正反映市场价值。拍卖程序的公开、公平、公正等特点，有利于防止执行人员“暗箱操作”。
经学者考证，“拍卖优先”原则在我国的确立并非一蹴而就之事，而是经历了一个较为缓慢的发展过程。直至1998年颁布的《执行规定》，才第一次以司法解释的形式确立了拍卖优先原则。2005年1月1日施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖、变卖规定》)第2条对拍卖优先原则再次予以确认。据此，法院对执行标的物没有依法拍卖而直接采取其他方式进行处置的，执行行为的合法性就可能存在瑕疵。同时，《拍卖、变卖规定》第2条也以但书的表述方式为不适用拍卖优先原则留出一定的回旋空间。由此所生的问题便是，“法律、司法解释另有规定”的都有哪些情形?
笔者认为，《拍卖、变卖规定》第34条第1款关于合意变卖的规定以及《若干意见》第301条关于合意抵债的规定，便属于《拍卖、变卖规定》第2条但书规定的例外情形。合意变卖不属于本文讨论的范畴，于此不赘述。涉及合意抵债，实践中最容易引发争议的问题是，在被执行人尚存在其他权利人的情况下，法院能否依据《若干意见》第301条的规定，根据申请执行人和被执行人双方的抵债合意，不经拍卖、变卖程序直接以物抵债?这种操作是否违背拍卖优先原则?对此，存在正反两种意见。
肯定者认为，《拍卖、变卖规定》第2条虽然确立了拍卖优先原则，但该条也规定“法律、司法解释另有规定的除外”，而《若干意见》第301条便属于法定的除外情形。《若干意见》第301条目前仍为现行有效的司法解释条文，法院经申请执行人和被执行人同意，当然可以不经拍卖、变卖程序直接将被执行人的财产作价交付申请执行人抵偿债务。只要当事人达成抵债合意时，其他权利人对被执行人的债权主张尚未进入执行程序，或者其他权利人尚未取得申请执行人的法律地位，对执行标的物作抵债处理就不构成程序瑕疵。例如，在审判阶段申请轮候查封的普通债权人尚未向法院申请执行，查封在先的债权人与被执行人双方同意不经拍卖直接就查封标的物实施以物抵债，不应认为属于瑕疵抵债。但持该观点者也认为容有例外情形，即如果其他权利人在执行标的上存在优先受偿权(如建筑工程价款优先权)的，则以物抵债行为因为剥夺了优先受偿权人的权益，便可能属于程序瑕疵而得被撤销。
反对者认为，无论其他权利人是否对抵债标的物存在优先受偿权，也无论被执行人所涉其他案件是否已进入执行程序，只要申请执行人和被执行人达成抵债合意时还存在其他权利人，法院对执行标的物的处置就应当顾及其他权利人的合法利益，应采取拍卖方式就执行标的物公开竞价，通过公开、公平的市场检验方式来最大限度实现执行标的物的价值，从而满足各方当事人的权益。如果法院明知或可得而知存在其他权利人，仍认可个别申请执行人和被执行人就执行标的物达成的抵债合意，抵债行为的合法性便应当受到质疑。
笔者认为，《拍卖、变卖规定》第2条确立的拍卖优先原则，旨在通过公开竞价的方式来最大限度地实现财产所蕴含的金钱价值，充分保护各方债权人的合法权益。拍卖具有公开、公平竞争的特点，法院查封、扣押、冻结的财产通过公开竞价的方式进行拍卖，确能有效防范当事人恶意串通搞“暗箱操作”，既有利于债权的实现，也有利于保护债务人的合法利益。尤其是存在多方权利人的情况下，拍卖具有比其他变价方式更高的公平性和公开性，在平衡各方当事人权益方面更为优越。因此，涉及执行财产的强制变价，法院原则上应当选择拍卖方式。《拍卖、变卖规定》第2条但书“法律、司法解释另有规定”的表述，核心意旨是允许法院对被执行人财产采取其他变价方法，但采取其他变价方法时仍应当遵循“实现财产价值最大化、平等保护各方当事人利益”这一基本原则。关于这一点，亦可透过作为拍卖优先原则例外情形的《拍卖、变卖规定》第34条的条文表述解读出来。根据该条规定，法院对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。可见，法院对被执行人财产采取变卖措施，不仅要经申请执行人和被执行人双方同意，还要征得有关权利人的同意，这便是体现对有关权利人利益的合理兼顾。参照《拍卖、变卖规定》第34条的上述精神，笔者认为，法院适用合意抵债时，如有其他权利人对执行标的物享有利益(如具有优先受偿权)，法院应当充分顾及其他权利人的利益，对执行标的物进行评估、拍卖，而不宜仅仅根据某一方申请执行人和被执行人达成的抵债合意就实施以物抵债。
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