虚假广告罪认定标准,虚假广告罪十个九个不判刑

漫画/李晓军

本报记者 杨傲多

凉山彝族自治州位于四川省西南部，在这里，党和国家的脱贫攻坚行动取得了显著成效，曾经的深度贫困县全部脱贫，进入乡村振兴发展的新阶段。然而，在这个过程中，一些不法分子却试图利用“大凉山”的知名影响力，通过虚假宣传等手段大发横财，不仅损害了消费者的权益，也严重阻碍了脱贫攻坚成果的巩固和乡村振兴的发展。

被收录进人民法院案例库的唐某杰等八人虚假广告案就是这样一起案例。唐某杰等人成立公司，孵化出“凉山孟阳”“凉山阿泽”等主播，通过其他网络公司买粉、投流的方式，扩大涉案短视频账号的粉丝量，并以“助农”的名义虚假拍摄在昭觉县山区农户家中收购农特产品的视频，进行直播带货。

2024年2月，昭觉县人民法院以虚假广告罪判处主犯唐某杰有期徒刑一年二个月，并处罚金十万元，追缴个人违法所得三百万元，其他被告人被分别判处九个月至一年不等的有期徒刑，并处罚金二万元至八万元，追缴个人违法所得六万元至七百万元不等。宣判后，八名被告人均表示服从一审判决，不上诉。

《法治日报》记者近日深入采访该案的办案法官、民警、辩护人等，还原案件办理过程。

虚假助农引流带货

翻开案卷，记者看到，本案线索是昭觉县市场监督管理局在工作中发现的短视频账号为“凉山孟阳”“凉山阿泽”的主播在直播带货中，涉嫌虚假广告犯罪行为。线索移交至昭觉县公安局后，警方成立专案组，在公安部督导下，成功侦破此案。

公诉机关指控，2020年以来，被告人唐某杰、李某等人成立四川沃成农业有限公司、成都澳维文化传媒有限公司等公司，由被告人林某等人担任公司主要运营人员，负责主播直播带货策划、运营、短视频店铺管理、对接供应链等工作，并孵化出被告人阿某某果（短视频账号昵称“凉山孟阳”）、被告人阿某某甲（短视频账号昵称“凉山阿泽”）等主播。被告人唐某杰等人通过其他网络公司买粉、投流的方式，扩大涉案短视频账号的粉丝量，并在“网红”直播摆拍带货期间，让涉案的网络公司使用购买来的大量粉丝账号在直播间内使用控评等方式欺骗消费者。

“他们以‘助农’的名义虚假拍摄在昭觉县山区农户家中收购上述农特产品的视频，吸引消费者对大凉山农特产品的关注。”本案主审法官李刚告诉记者，被告人在阿某某果、阿某某甲的短视频平台注册账户，以直播带货的方式假借大凉山名义销售非凉山产地的农特产品。

经核查，被告人唐某杰、李某等人为实现流量变现，从谈某、张某芳等人处低价采购云南核桃、非凉山产地的青花椒、木耳、羊肚菌、香菇等农副产品，从沈某处低价采购非凉山产地的蜂蜜产品。直播带货期间通过虚假广告的方式进行销售，销售额达3547万余元，非法牟利达1311万余元。

迅速梳理固定证据

据介绍，“凉山孟阳”几年前在唐某杰公司的包装、孵化下成为“网红”，在凉山乃至全国都小有名气，其前期主要以卖惨的方式进行摆拍，以此吸引大量粉丝后为直播带货打下了基础。

李刚说，在案件办理过程中，司法人员面临诸多挑战——直播带货作为新兴商业模式，其行为性质认定、证据固定、法律适用等方面都存在较大难度。

取证难，首先摆在了公安机关面前。办案初期，为达到“三效合一”，尽快回应社会关切，面对直播间繁杂的货品，公安机关要在短时间内从被告人发布的大量短视频和直播带货视频中，梳理出涉案人员的运营模式和其存在虚假宣传的印证材料。

“结合直播间宣传内容和销量情况，需要我们短时间内在凉山多地实地走访，进行货源情况调查。”本案办案民警说，货源核实需要从涉案人员发布的短视频、直播带货视频、涉案商品的销售链接、涉案人员和企业的交易记录、微信聊天记录、通话记录等海量数据中逐一排查，分析研判，锁定真实货源的工作量非常大。

此外，本案还存在涉案人员众多且地域分布广、抓捕难度大、审讯难度大、其交代的情况是否真实、甄别难度大等情况。

本案相关视频共有3000多个。考虑到本案系认罪认罚案件，且各种视频量太大，在法庭上被告人对公诉人出示的证据无异议，故未当庭播放相关视频。

“但作为办案法官，我在开庭前有选择地看了部分视频，尤其是关键视频证据。”李刚说。

同时，昭觉县法院在证据采信方面，创新性地将直播视频作为电子证据，通过技术手段固定关键内容，确保证据的真实性和完整性，为案件事实认定提供了有力支撑。

精准界定公正审判

据了解，案件办理之初存在不同认识，有办案人员认为虚假广告行为仅是一种民事欺诈，不构成刑事意义上的虚假广告犯罪。

针对此情况，到法院审理环节，办案法官广泛搜集相关案例，合议庭形成共识：唐某杰等利用短视频平台带货销售，以假乱真，将非凉山的农特产品冒充凉山农特产品本身就是一种虚假宣传，通过虚假宣传后直播带货非法牟利，情节严重构成虚假广告犯罪。

法院在审理中坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，通过调取直播录像、收集相关视频等方式，全面固定证据。同时，深入研究相关法律法规，准确适用刑法和刑事诉讼法，为案件公正审理奠定了基础。

在法律适用方面，法院准确把握虚假广告的构成要件，对“虚假宣传”“误导消费者”“损害后果”等关键要素进行了精准界定。

“办案过程中，我们深入研究直播带货的商业模式，准确把握其与传统广告的区别，在法律规定与新型业态之间找到了恰当的平衡点。”李刚说，网络媒体新业态的特点是方便、快捷，任何人只要注册短视频账号，均可以无条件无门槛进行广泛宣传，宣传效果立竿见影，传播速度之快，是传统广告无法比拟的。“网红”主播极具诱惑力的宣传，极易引起粉丝共鸣，从而盲目下单，造成自身损失。

对此，合议庭在考虑对唐某杰等八名被告人定罪时认为，案件事实清楚，证据充分，法律依据把握准确，同时考虑到被告人行为的社会危害性，被告人认罪态度，积极退赔违法所得等情形，依法作出判决。

被告人林某的辩护人杨红接受记者采访时表示，本案在事实认定和法律适用上都是精准的，判决是公正的，既切实维护了法律权威，也充分保障了各被告人的合法权益。“该案的判决对于那些企图利用‘网红’直播带货从事违法犯罪活动，侵害广大消费者权益的潜在行为人产生了强烈的震慑作用。”

李刚说，不法分子利用短视频平台进行虚假宣传，造成恶劣影响，情节严重，不作刑事处罚不足以遏制此种违法行为的蔓延。对这类犯罪分子依法予以严厉打击，有力维护消费者合法权益，维护了市场的公平竞争环境，也为凉山地区的乡村振兴发展创造了良好的法治环境。

本案的审理判决，引起了社会广泛关注，也得到了市场监管部门的高度重视。最近，凉山彝族自治州市场监督管理局出台了《网络主播直播带货合规经营行政指导意见》，要求年交易额超过10万元的经营主体应主动办理营业执照，诚信经营、遵守商业道德。

“我们应该不断深入宣传教育，提高公众的法治意识和辨别能力，避免被虚假宣传所蒙蔽。只有全社会共同努力，才能构建一个诚信、公正、法治的社会环境，推动凉山地区的乡村振兴事业不断向前发展。”李刚说。

判词摘录

被告人唐某杰等八人违反法律规定，在直播平台利用商业广告对产品作虚假宣传，情节严重，其行为均已触犯刑律，均构成虚假广告罪，公诉机关指控罪名成立。八名被告人在犯罪过程中相互协作、互相支持是共同犯罪，被告人唐某杰、李某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。

被告人唐某杰作为主犯要对整个犯罪负责，对所有个人非法获利数额都应负责。销售产品口碑好坏与本案并无关联，本案的关键在于虚假宣传，影响了凉山农特产品的可持续发展。

来源： 法治日报

一位满脸污泥的中年果农，手捧几颗芒果拦下汽车，声称家中急用钱、芒果成熟无人收购而陷入困境，卑微地恳求车主收购。

经查实，这一短视频系人为编造剧情。2024年，在四川攀枝花芒果产地，先某等人通过编造剧本拍摄了数十部同类悲惨剧情视频，并发布到短视频平台博取关注。

在前述视频中，车主先某扮演\"好心人\"下车，指示同行人员拿出万元现金，向\"果农\"承诺收购全部芒果。无独有偶，在另一条视频中，这名卑微的\"果农\"又化身肆意欺压果农的\"不良收购商\"。

近年来，网络\"卖惨\"剧情屡现短视频平台，主播通过刻意制造或夸大悲惨、困境等情感故事，吸引观众关注和同情，进而通过打赏、带货等方式牟利。

如何界定网络\"卖惨引流牟利\"的行为？近日，澎湃新闻前往四川乐山，当地警方披露了一起\"直播'卖惨'引流虚假广告案\"。

网络巡查牵出\"虚假广告案\"

\"我从未想过犯法的事情。\"正处取保候审阶段的先某悔不当初，\"我只是想着尽可能多挣点钱，但凡我懂点法，也不至于这样。\"

近些年，网络短视频成为大众消遣娱乐的主要方式，相关行业发展迅速带动了电商直播等新业态，但同时也滋生了各种乱象，甚至还触犯了法律红线。

2024年3月，四川省乐山市公安局沙湾区分局成功破获一起网络虚假广告案，犯罪嫌疑人先某、陈某、朱某等人为谋取利益，在多个短视频平台上开设账号，通过编造剧本、虚构场景、摆拍虚假内容，打造悲惨人设，制造视觉贫困，并发布短视频，以此引流敛财。

该案线索由乐山市公安局网安支队在网络巡查中发现，经初查达到立案标准。2024年3月11日，四川省公安厅指定由乐山市公安局管辖此案，次日正式立案侦查。3月18日，案件被指定由沙湾区公安分局负责具体侦办。

据警方调查，先某系乐山本地人，其于2021年10月在成都市蒲江县注册成立\"四川***农业科技有限公司\"，注册短视频账号\"da***51888\"，开设\"大**时鲜\"短视频店铺，并使用企业注册信息认证账号，以此获得短视频平台蓝V标识，提高可信度，从事水果等商品的短视频及直播带货业务。

\"先某在各大网络平台注册多个账号，专门通过拍摄卖惨视频来引流和直播带货。\"乐山市公安局沙湾分局网安大队教导员李毅介绍，涉案短视频账号取名\"大**助农在行动\"，主要业务是在互联网平台销售各种应季水果，\"先某会组织团队游走多个省份，打着助农的噱头，通过制作剧本、虚构场景、捏造悲惨人设等方式，通过卖惨视频来代销水果。\"

警方调查发现，自2023年1月起，先某组织陈某、朱某等人，拍摄了大量\"视觉贫困\"\"自家种植\"\"当地采摘\"等虚假信息的短视频，塑造\"助农解困\"\"良心商家\"等虚假人设，并在平台上博取关注，为带货引流。截至案发前，该账号拥有粉丝213.5万。

在视频和直播带货过程中，先某等人先在短视频平台精选联盟挑选水果销售链接，将链接挂载到发布的视频及直播间，诱导消费者购买，从中赚取佣金。李毅表示，先某团队只负责销售，选货、包装、发货、售后等环节均不参与，买家收到的水果与视频及直播间展示的品质可能存在较大差异，\"水果时鲜这类保质期短的商品，买家即便不满意，也大都自认吃亏，不会选择退货退款。\"

据统计，在2023年1月1日至2024年3月2日期间，先某的短视频账号共发布（含已删除）虚假信息视频7326个，累计播放量达1.22亿人次，收获评论85181条、点赞623102个、转发分享21423次、收藏60260次。该账号为多家商户带货水果137422单，销售总额达4415874.5元。

\"本案涉案人员主要有三人，分别是负责人先某，主要人员陈某、朱某。先某负责团队的整体运营，挑选货源、场地，组织拍摄，个人分取获利的70%，陈某配合拍摄，朱某负责视频的剪辑上传，同时还有朱某和陈某负责组织直播卖货，每人分取获利的15%。\"据警方介绍，他们卖货主要有两个渠道，一是在发布的\"卖惨\"视频中挂产品链接，另一种是靠直播进行售卖，其中单场最多销售金额达30余万元，佣金约在7%至15%之间。

具体而言，上述视频中大概有70多条涉及\"卖惨\"视频，点赞量几万、十几万都有。乐山市公安局沙湾分局网安大队副大队长窦海柱认为，先某打着国家扶贫（助农行动）的名义，但实际却是通过虚假宣传来博取大众同情，碰瓷国家扶贫政策，\"打着做好事的名号，其实是一种敛财手段。\"

2024年3月14日，犯罪嫌疑人先某、陈某在海南省三亚市落网，次日被依法取保候审；同年3月26日，犯罪嫌疑人朱某到公安机关投案自首，同日被依法取保候审。

如何界定\"卖惨引流牟利\"行为？

随着警方深入侦查，一条无底线卖惨、博流量获利的灰色产业链浮出水面。

澎湃新闻观察到，网络直播中\"卖惨引流牟利\"的行为，通常是指主播通过刻意制造或夸大悲惨、困境等情感故事，吸引观众关注和同情，进而通过打赏、带货等方式牟取经济利益。

据警方介绍，网络\"卖惨\"营销产业链的运作套路主要包括三大步骤：挑选\"卖惨\"的对象——打造悲情人设——变现获利。首先，MCN机构往往会选择基层工作者或者是偏远地区的经济困难群体作为虚假拍摄对象，通过编造剧本来夸大或者是虚构生活困境，以此获取网民的同情。其次，他们会组织专门团队进行拍摄和剪辑，打造所谓网红，塑造悲惨人设，让视频内容显得更具真实性。最后，利用打造出来的虚假网红人设的流量进行直播带货，销售各种商品进行获利。

\"我们办案人员对线索进行核实、研判，最主要的是要确定构不构成犯罪，如果构成，还要确定属于哪种类型的违法犯罪。\"窦海柱表示，经办案研究，他们发现这一行为更倾向于虚假广告罪的认定，包括嫌疑人的客观行为、主观认识等都符合认定要件，\"这种行为滥用了群众的同情心和善良，不正之风要及时打击。\"

根据刑法第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

\"本案涉嫌虚假广告罪，属于经济类犯罪。\"乐山市公安局沙湾分局经侦大队副大队长叶志国分析指出，这一罪名的区分的关键在于利用虚假广告欺骗用户和消费者的行为是否情节严重，根据司法解释，违法所得数额超过10万元就可以认定为情节严重，应当立案追诉。目前，该案已移送检察院审查起诉。

除了行为的准确界定，警方在承办案件过程中，还存在取证困难等现实障碍。比如，在调取相关链接、销售数据、已删除的短视频等证据时，存在一定难度。窦海柱直言，网络平台在监管方面应该有更多的手段或更严格的方法，\"但我们也只能提出建议，希望尽量完善优化，也没办法要求人家。\"

网上\"卖惨\"算不算造谣？

前述事件仅是\"卖惨\"营销冰山一角，许多类似案例层出不穷。现实中，多起涉及灵活就业群体的谣言造谣案被各地警方查处。

澎湃新闻观察到，表面上，网络\"卖惨\"行为是吸引流量的营销手段，实质上是通过传播虚假信息非法获利，属于网络谣言的变种形式。

网络谣言，指通过互联网传播未经证实或虚假的信息。我国现行法律中宪法、刑法、民法、行政法等多个法律部门都有对网络谣言予以规制的法律，对于网络谣言设定的不仅有刑事责任，还有民事责任和行政责任。

依据我国治安管理处罚法第二十五条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，处五日以上十日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者500元以下罚款。当谣言的传播超出一般扰乱秩序的程度，影响范围扩大并引发严重后果时，行为人将面临更加严厉的刑事责任。

值得关注的是，近年来，随着短视频平台的迅猛发展，针对网约车司机、外卖员、快递员等灵活就业人员的网络谣言亦不断增多，虚假摆拍制造噱头、断章取义歪曲事实等，进一步加剧了全社会对灵活就业人员的刻板印象。

据清华大学新闻传播学院新媒体研究中心于2024年12月发布的《灵活就业类谣言传播机制与治理路径研究》报告显示，上述群体主要的谣言涉及收入状况、与平台关系、行业政策等，博主故意利用公众关注和同情心，捏造、夸大、歪曲信息、虚构图片，制造虚假人设，策划对立情节，故意卖惨营销。

经统计，涉\"骑手、网约车司机\"谣言年增长率超过150%。其中涉\"骑手\"相关谣言较多，占灵活就业比例达28.72%，主要围绕\"骑手收入被夸大或贬低\"\"交通事故中的责任和遭遇\"\"假扮骑手卖惨博取同情\"等方面内容。

上述研究发现，虚假短视频发出后，相关机构通过购买水军刷量、控评等方式扩大转发量，增强影响力，吸引公众关注后通过直播打赏、众筹捐款、情绪化带货等方式收割流量利益。

\"此类强情感冲突的内容被平台算法推荐后，背后的就业焦虑、贫富差距、男女对立等矛盾冲突迅速引发网友共鸣。\"报告指出，这些谣言在未经核实的前提下，被职业媒体蹭热点转发，极其容易引发偏见，加剧对灵活就业人员、平台的刻板印象，损害企业的声誉和公众信任，激化社会矛盾。

一起典型案例显示，2024年9月，广西钦州公安网安部门通过网络巡查发现钦州一网民为博眼球达到吸粉引流带货牟利的目的，大肆编造\"外卖骑手与顾客吵架\"\"男女对立\"\"卖惨\"等题材为主的虚假视频在网络传播，引发网络舆论炒作。

为此，钦州公安网安部门迅速查处该起虚构事实扰乱公共秩序案，查获违法人员利用\"平台算法+AI谣言剧本\"虚假摆拍的虚假题材短视频达71个，总点赞数达39.6万，播放量超1000万，转发量超10万，4名违法人员被依法给予行政处罚。

另一起涉谣案则专门指向了外卖骑手群体。据警方介绍，2024年9月14日，网民魏某在互联网平台发布视频，并配文称\"外卖平台不允许45岁以上的骑手接单和做外卖员，平台算法不对，年龄限制也不对，让那些失业了又大点的人少了谋生出路\"等不实信息，引发大量网民关注、评论和舆论炒作。

经核实，该网民为博取眼球、获取流量，故意编辑视频并配文后进行传播，造成严重社会舆论影响。目前，属地公安机关已依法对魏某给予行政处罚。

平台是治理谣言的第一\"守门人\"。\"算法冲击下，平台不再只是内容的搬运者，也是内容的推荐者。平台不能再用'避风港原则'逃避责任。\"北京大学法学院教授、北京大学电子商务法研究中心主任薛军认为，在算法的精准推荐下，平台已经从被动承载者变成主动编辑者，平台应该承担更高的法律责任，具有更高的注意义务，强化内容主动审核、事先审查、风险防控。

他表示，平台应该加强内容发布前的审核，包括对某一特定群体、特定题材、特定发布者的更高风险防控，\"例如对一些有风险的内容提示网友该内容待核实，请谨慎辨别等。平台不能以判断不了为由，不去加强内容平衡，尤其是算法应该给辟谣内容更多的曝光量，确保辟谣信息有效覆盖谣言的传播范围。\"

网络\"卖惨\"乱象如何治理？

近年来，随着网络直播的兴起，网络\"卖惨\"的合法性和道德性一直面临广泛争议。

如何杜绝短视频造假、直播卖惨等违法违规行为，成为一个亟待解决的问题。澎湃新闻注意到，中央网信办曾于2024年7月开展\"清朗·网络直播领域虚假和低俗乱象整治\"专项行动，其中通过摆拍场景等方式，编造虚假\"扶贫\"\"助农\"\"患病\"等场景，制作\"扮穷\"\"卖惨\"内容博眼球是重点整治的突出问题之一。

网络\"卖惨\"现象不仅损害了网络环境的公信力，也扭曲了社会价值观。北京航空航天大学法学院副教授赵精武认为，通过\"卖惨\"的方式能够有效调动用户的共情情绪、博取同情，并且这类人设的运营成本和剧本的编写成本也很低。所以，基于平台没有对这些以流量为导向的算法推荐机制进行约束和调整，很有可能就会诱发卖惨的网络信息快速传播，一旦\"卖惨\"的网络信息与社会热点绑定，更有可能在短时间快速登上热搜，间接也加速了这类信息的传播。

此外，网络\"卖惨\"营销利用了公众的同情心获利，可能会影响社会慈善事业的良性发展。另外，一些打着助农旗号的虚假卖惨行为还会干扰正常的市场供求信息，从而损害农户和正规商家的利益。

“对于这类‘卖惨’视频，直播平台也是负有一定的监管责任。”赵精武认为，切断网络\"卖惨\"营销的非法第一链，需要进一步完善法律法规，细化\"卖惨\"营销中虚假宣传、消费欺诈等行为的认定和处罚办法，在法律层面上形成有力震慑。同时，\"卖惨\"营销的有效治理也离不开主管部门、平台和用户的共同参与，网络平台需要严格落实网络实名制和黑名单制度，避免用户通过频繁更换马甲等方式来规避日常巡查。

此外，针对\"卖惨\"营销类的内容，平台可以考虑使用水印等提示词的方式让用户来辨别真伪，尤其是针对一些短期从事\"卖惨\"带货的网络账号，需要纳入平台的重点监管账号对象的范围当中，提前进行信息内容的重点审核。

来源：澎湃新闻