牵连犯数罪并罚还是择一重罪，牵连犯是什么意思
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牵连犯和吸收犯的区别
所谓牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。
牵连犯一词源自德语（Verbrechens-konkurrenz）。在刑法学发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述，并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国的费尔巴哈(1775年至1833年)。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典(草案)》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规，或者确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”
在实践中，对牵连犯并不是很容易就可以界定的，因为牵连犯与相似的罪数形态很容易混淆。牵连犯是一种特殊的罪数形态。通常，罪数是指犯罪的个数，即行为人实施的犯罪行为一个罪还是数个罪，以符合法定犯罪构成的事实为标准，符合一个为一罪，数个为数罪。但由于具体犯罪情形具有复杂性，并不能如此简单的概括。从牵连犯的构成看，它需要同时具备以下四个要件：一是必须实施了两个以上的危害行为。这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。二是数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。如何认定牵连关系，学术界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。笔者认为，这其中的要坚持主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图、又要求行为之间内在因果联系的折衷说比较科学。三是牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。四是数罪必须出于一个犯罪目的。犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。
在刑法中，数罪实为一罪的情形很多。有学者将一罪划分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯；法定的一罪包括结合犯和惯犯；处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。这种分类方法有助于从总体上把握牵连犯与其他罪数形态。结合犯是指原本各自独立且性质各异的数个犯罪，由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。它与牵连犯的区别主要在于法定性。异质数罪由刑法明文规定将它们结合在一个罪状中，并以另外一个罪名概括，处罚原则有明确具体的法定刑，并且是法定的一罪；而牵连犯的异质数罪是各自独立的不同的罪名，除刑法个别规定外，构成牵连犯大量的是非法定的，处罚原则由法官裁定从一重处断或数罪并罚，若裁定从一重处断也是处断的一罪，而不是法定的一罪。吸收犯指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。吸收犯与牵连犯的区别在于：第一，数罪独立性不同。吸收犯的一罪不具有独立性，而牵连犯数罪都具有独立性；第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行为吸收轻行为，或者完成行为吸收未完成行为，例如既遂行为吸收预备行为，而成立牵连犯是由于方法行为与目的行为或原因行为与结果行为有牵连关系。对牵连犯与相似罪数形态进行区分，有助于对其准确界定，这是研究牵连犯处罚原则的前提。
按照传统的刑法理论，牵连犯是裁判上的一罪，对牵连犯的处理原则实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。但是近年来，特别是我国新刑法颁布以来，理论上和司法实践中对于牵连犯的处罚采用什么原则，产生了不同的观点。有人认为，对于牵连犯应实行数罪并罚。理由是牵连犯无论从何种角度讲，均触犯了刑法中所规定的数个不同的罪名，既是数罪就应并罚。对牵连犯采用从一重处断的原则，于法无据。有人则认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。由于所采用的标准不同，此观点又可以一分为二：其一是以法律规定为标准的双重处断原则。持该观点者认定，对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准，也即对于刑法有明文规定要并罚的牵连犯，就应当实行数罪并罚，而对于刑法没有明文规定的牵连犯，则应当采用从一重处断的原则进行处罚。其二是以罪行轻重为标准的双重处断原则。持该观点者认为，对于牵连犯如何处罚应以所触犯罪名的轻重为标准，也即对社会危害程度一般或犯罪较轻的牵连犯，应适用从一重处断的原则，而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯，则应实行数罪并罚。
这里实际上牵涉到对牵连犯原本含义的理解问题。牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，它是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。认为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点，是从根本上对传统刑法理论提出挑战。
要解决适用处罚原则混乱的问题，办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊，对其进行比较分析，以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则。从一重处断有可能轻纵罪犯，虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小，但相对于一罪要大得多，如果从一重处断，与只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的，这将导致司法不公正。数罪并罚的缺点则是不能体现出牵连犯的特殊性，以及牵连犯行为人因主观恶性和客观危害性较普通数罪为小所应判的处罚较普通数罪为轻的原则。而这一点又正是从一重处断原则的有利之处。
实际上，牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践普遍接受，我们就不应该随意修改其原意，并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的特殊关系(即牵连关系)的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，对其不实行并罚具有一定的合理性。（作者单位：江西省石城县人民法院）
牵连犯和想象竞合犯的区别
【基本案情】
案例一 田某，中共党员，某国有石油器械制造公司经理。2016年5月，田某为了贪污公款，虚开45万元石油配件原材料发票（非增值税发票），在单位报销后，将该款非法占有。
案例二 张某，中共党员，某国有公司生产部主任。李某，中共党员，该公司经理。2016年3月，李某让张某弄一张电力安装的发票，张某应允。张某伪造了一张45万元某电力安装公司普通发票，并在发票上伪造了该公司印章。李某用该发票在单位报销了45万元非法占为己有，对张某私刻印章伪造发票事宜并不知情（李某案件另案处理）。
【处理建议】
案例一中，田某利用职务上的便利，虚开发票，以骗取的手段非法占有公款。依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，虚开发票“一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉”之规定 ，田某涉嫌虚开发票犯罪，涉嫌贪污犯罪，此虚开发票行为与贪污行为属于牵连关系，依据牵连关系的处断原则，从一重从重处罚。即以贪污罪处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究田某的党纪政务责任，将田某涉嫌贪污犯罪问题移送人民检察院依法审查，提起公诉。
案例二中，张某涉嫌伪造印章犯罪和伪造发票犯罪。张某私刻公司印章行为与伪造发票行为是吸收关系，依照伪造发票行为处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究张某的党纪政务责任。另外，因张某涉嫌伪造发票犯罪属于公安机关管辖，应将张某涉嫌犯罪问题移送公安机关依法处理。
【评析意见】
纪委监委审查调查人员对上述两个案件的定性归责无分歧，只是对牵连犯、吸收犯的相关要件、处断原则容易产生误区，笔者就此解析如下：
（一）牵连犯的解析
牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。譬如，田某以虚开发票的方法（方法行为）贪污公款（目的行为），分别触犯了虚开发票罪和贪污罪，是典型的牵连犯。
1、牵连犯的要件
（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。实施的这一行为属于牵连犯本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，属于牵连犯他罪。牵连犯本罪是一个犯罪，他罪依附本罪而成立。
（2）牵连犯必须有两个以上的行为。牵连犯的数个行为存在两种情况：一是目的行为与方法行为（手段行为）。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而论，当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。这里的方法行为，不是方法；结果行为，不是结果。方法行为，是指为了本罪的实行而实施的行为。譬如为了贪污公款虚开发票，贪污公款是目的行为；虚开发票就是方法行为。结果行为，是指本罪行为实行后因本罪而实施的行为。
（3）牵连犯数个行为之间具有牵连关系。如何认定有无牵连关系，笔者认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考量，行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有方法行为、手段行为或结果关系。
（4）牵连犯数个行为必须触犯不同罪名。即牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。如果触犯与本罪相同的罪名，不构成牵连犯。
2、牵连犯的处断原则
如何处断牵连犯，刑法总则未规定。从刑法理论与审查调查实践看，笔者认为，应当按照牵连关系中最重的一个罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。按照一重罪从重处罚，符合罪刑相适应原则。
但需要说明的是，刑法分则对某些具体犯罪牵连犯的处断作了特别规定，有规定从一重罪处罚的，有规定从一重罪从重处罚的，有规定实行数罪并罚的。刑法分则条款对处断牵连犯作特别规定的，按照刑法分则相关条款的规定处断。如果刑法分则规定实行数罪并罚，应依据规定，实行数罪并罚。
（二）吸收犯的解析
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收犯罪行为一个罪名的犯罪形态。譬如，案例二中张某伪造印章和伪造发票行为，前一犯罪行为被后一犯罪行为吸收。
1、吸收犯的要件
（1）吸收犯必须具有数个犯罪行为。如果无数个行为，不存在吸收犯。吸收犯数个行为必须都是犯罪行为，每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。如果数个行为中一个是犯罪行为，其他是违法行为，不构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为，这是吸收犯与想象竞合犯的重要区别。想象竞合犯是一行为触犯数罪名，而吸收犯则是数行为触犯数罪名。
（2）吸收犯数个行为之间具有吸收关系。吸收，是指一个行为容纳其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。之所以存在吸收，是因为这些犯罪行为之间存在着密切联系，前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的必然历经阶段，后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的必然结果，或者在这一流程中具有其他密切关系。
在刑法理论上，存在三种吸收关系：一是重行为吸收轻行为。行为轻重，是根据行为的性质区分。二是实行行为吸收预备行为。预备行为是实行行为的先行阶段，许多犯罪是经过预备然后转入实行行为。预备行为为实行行为所吸收，依实行行为所构成的犯罪定罪。三是主行为吸收从行为。主行为吸收从行为，是指根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用区分的。将共犯分为共同正犯、教唆犯、从犯（帮助犯）的情况下，如果先教唆或帮助他人犯罪，随后又参与共同实行犯罪，其教唆行为或帮助行为，应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪，随后又帮助他人犯罪，其帮助行为应为教唆行为所吸收。
2、吸收犯的处断原则
对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。
牵连犯举例
今天我们来说说牵连犯、吸收犯和竞合犯。牵连牵连，顾名思义，就是手段与目的、目的与结果之间有紧密的联系，而且分别触犯罪名，但只取最重的一个处罚，不并罚。
比如，张三伪造公文去诈骗。伪造公文是手段，诈骗才是目的。但伪造假公文的这一手段触犯了伪造公文罪，诈骗的这一目的，又构成诈骗罪。
又比如，张三盗窃枪支弹药以后又藏起来。盗窃枪支的行为构成盗窃枪支、弹药罪，是他的目的，他的目的已经实现，但实现了以后，枪支、弹药还得藏起来，不能扔了，藏的行为又构成私藏枪支弹药罪，是结果行为，两个犯罪之间形成目的与结果的牵连关系，构成牵连犯。
吸收吸收，就是后面的行为把前面的行为吸收包含了，不再单独分开算了。包括重行为吸收轻行为、实施行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。
最典型的是张三入室盗窃，触犯非法侵入住宅罪和盗窃罪，但入室盗窃，必然要非法侵入他人住宅。没有谁可以在室外，就把室内东西盗走了，除非是神仙。
再比如，张三把偷来的东西卖掉，也不单独构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”
大家可以看出，吸收犯与牵连犯的关系是，前一行为是后一行为的必经过程，而牵连犯前一行为则不一定是必经的，比如前面提到的伪造公文诈骗，诈骗不一定必须伪造假公文，也完全可以在网上编故意卖惨。
竞合犯分为法条竞合犯和想象竞合犯。
法条竞合犯，纯属立法上的问题，比如，合同诈骗罪、贷款诈骗罪等都符合诈骗罪的要件，但被单独弄成了罪名，就不按普通诈骗罪处理，按特殊优于一般处理。
想象竞合犯，同一行为触犯两个以上罪名，选一重罪处罚，如，张三强奸未来儿媳，目的是阻止儿子与未来儿媳结婚，就同时触犯强奸罪和暴力干涉婚姻自由罪。
大家发现没有，竞合犯与牵连犯、吸收犯不同的是，只有一个行为，却触犯了两个以上罪。
牵连犯的典型罪名
所谓牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。牵连犯一词源自德语（Verbrechens-konkurrenz）。在刑法学发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述，并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国的费尔巴哈(1775年至1833年)。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典(草案)》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规，或者确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”
在实践中，对牵连犯并不是很容易就可以界定的，因为牵连犯与相似的罪数形态很容易混淆。牵连犯是一种特殊的罪数形态。通常，罪数是指犯罪的个数，即行为人实施的犯罪行为一个罪还是数个罪，以符合法定犯罪构成的事实为标准，符合一个为一罪，数个为数罪。但由于具体犯罪情形具有复杂性，并不能如此简单的概括。从牵连犯的构成看，它需要同时具备以下四个要件：一是必须实施了两个以上的危害行为。这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。二是数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。如何认定牵连关系，学术界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。笔者认为，这其中的要坚持主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图、又要求行为之间内在因果联系的折衷说比较科学。三是牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。 四是数罪必须出于一个犯罪目的。犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。
在刑法中，数罪实为一罪的情形很多。有学者将一罪划分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯；法定的一罪包括结合犯和惯犯；处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。这种分类方法有助于从总体上把握牵连犯与其他罪数形态。结合犯是指原本各自独立且性质各异的数个犯罪，由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。它与牵连犯的区别主要在于法定性。异质数罪由刑法明文规定将它们结合在一个罪状中，并以另外一个罪名概括，处罚原则有明确具体的法定刑，并且是法定的一罪；而牵连犯的异质数罪是各自独立的不同的罪名，除刑法个别规定外，构成牵连犯大量的是非法定的，处罚原则由法官裁定从一重处断或数罪并罚，若裁定从一重处断也是处断的一罪，而不是法定的一罪。吸收犯指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。吸收犯与牵连犯的区别在于：第一，数罪独立性不同。吸收犯的一罪不具有独立性，而牵连犯数罪都具有独立性；第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行为吸收轻行为，或者完成行为吸收未完成行为，例如既遂行为吸收预备行为，而成立牵连犯是由于方法行为与目的行为或原因行为与结果行为有牵连关系。对牵连犯与相似罪数形态进行区分，有助于对其准确界定，这是研究牵连犯处罚原则的前提。
按照传统的刑法理论，牵连犯是裁判上的一罪，对牵连犯的处理原则实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。但是近年来，特别是我国新刑法颁布以来，理论上和司法实践中对于牵连犯的处罚采用什么原则，产生了不同的观点。有人认为，对于牵连犯应实行数罪并罚。理由是牵连犯无论从何种角度讲，均触犯了刑法中所规定的数个不同的罪名，既是数罪就应并罚。对牵连犯采用从一重处断的原则，于法无据。有人则认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。由于所采用的标准不同，此观点又可以一分为二：其一是以法律规定为标准的双重处断原则。持该观点者认定，对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准，也即对于刑法有明文规定要并罚的牵连犯，就应当实行数罪并罚，而对于刑法没有明文规定的牵连犯，则应当采用从一重处断的原则进行处罚。其二是以罪行轻重为标准的双重处断原则。持该观点者认为，对于牵连犯如何处罚应以所触犯罪名的轻重为标准，也即对社会危害程度一般或犯罪较轻的牵连犯，应适用从一重处断的原则，而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯，则应实行数罪并罚。
这里实际上牵涉到对牵连犯原本含义的理解问题。牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，它是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。认为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点，是从根本上对传统刑法理论提出挑战。
要解决适用处罚原则混乱的问题，办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊，对其进行比较分析，以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则。从一重处断有可能轻纵罪犯，虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小，但相对于一罪要大得多，如果从一重处断，与只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的，这将导致司法不公正。数罪并罚的缺点则是不能体现出牵连犯的特殊性，以及牵连犯行为人因主观恶性和客观危害性较普通数罪为小所应判的处罚较普通数罪为轻的原则。而这一点又正是从一重处断原则的有利之处。
实际上，牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践普遍接受，我们就不应该随意修改其原意，并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的特殊关系(即牵连关系)的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，对其不实行并罚具有一定的合理性。
来源：人民法院报
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