营业税暂行条例什么时候废止，关于废止营业税暂行条例
大家好，由投稿人安子来为大家解答营业税暂行条例什么时候废止，关于废止营业税暂行条例这个热门资讯。营业税暂行条例什么时候废止，关于废止营业税暂行条例很多人还不知道，现在让我们一起来看看吧！
营业税暂行条例实施细则
中华人民共和国国务院令
第691号
《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》已经2017年10月30日国务院第191次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
总理 李克强
2017年11月19日
国务院关于废止《中华人民共和国营业税
暂行条例》和修改《中华人民共和国
增值税暂行条例》的决定
国务院决定废止《中华人民共和国营业税暂行条例》，同时对《中华人民共和国增值税暂行条例》作如下修改：
一、将第一条修改为：“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”
二、将第二条第一款修改为：“增值税税率：
“（一）纳税人销售货物、劳务、有形动产租赁服务或者进口货物，除本条第二项、第四项、第五项另有规定外，税率为17%。
“（二）纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，税率为11%：
“1.粮食等农产品、食用植物油、食用盐；
“2.自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、二甲醚、沼气、居民用煤炭制品；
“3.图书、报纸、杂志、音像制品、电子出版物；
“4.饲料、化肥、农药、农机、农膜；
“5.国务院规定的其他货物。
“（三）纳税人销售服务、无形资产，除本条第一项、第二项、第五项另有规定外，税率为6%。
“（四）纳税人出口货物，税率为零；但是，国务院另有规定的除外。
“（五）境内单位和个人跨境销售国务院规定范围内的服务、无形资产，税率为零。”
三、将第四条第一款中的“销售货物或者提供应税劳务（以下简称销售货物或者应税劳务）”修改为“销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产（以下统称应税销售行为）”；将第五条、第六条第一款、第七条、第十一条第一款、第十九条第一款第一项中的“销售货物或者应税劳务”修改为“发生应税销售行为”。
四、将第八条第一款中的“购进货物或者接受应税劳务（以下简称购进货物或者应税劳务）”、第九条中的“购进货物或者应税劳务”修改为“购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产”。
将第八条第二款第三项中的“按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和13%的扣除率计算的进项税额”修改为“按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和11%的扣除率计算的进项税额，国务院另有规定的除外”。
删去第八条第二款第四项，增加一项，作为第四项：“（四）自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额”。
五、将第十条修改为：“下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：
“（一）用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产；
“（二）非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输服务；
“（三）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物（不包括固定资产）、劳务和交通运输服务；
“（四）国务院规定的其他项目。”
六、将第十二条修改为：“小规模纳税人增值税征收率为3%，国务院另有规定的除外。”
七、将第二十一条第一款和第二款第二项中的“销售货物或者应税劳务”修改为“发生应税销售行为”；将第二款第一项修改为：“（一）应税销售行为的购买方为消费者个人的”；删去第二款第三项。
八、将第二十二条第一款第二项修改为：“（二）固定业户到外县（市）销售货物或者劳务，应当向其机构所在地的主管税务机关报告外出经营事项，并向其机构所在地的主管税务机关申报纳税；未报告的，应当向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税；未向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地的主管税务机关补征税款”；将第一款第三项中的“销售货物或者应税劳务”修改为“销售货物或者劳务”。
九、在第二十五条第一款中的“具体办法由国务院财政、税务主管部门制定”之前增加“境内单位和个人跨境销售服务和无形资产适用退（免）税规定的，应当按期向主管税务机关申报办理退（免）税”。
十、增加一条，作为第二十七条：“纳税人缴纳增值税的有关事项，国务院或者国务院财政、税务主管部门经国务院同意另有规定的，依照其规定。”
此外，还对个别条文作了文字修改。
本决定自公布之日起施行。
《中华人民共和国增值税暂行条例》根据本决定作相应修改并对条文序号作相应调整，重新公布。
中华人民共和国增值税暂行条例
（1993年12月13日中华人民共和国国务院令第134号公布 2008年11月5日国务院第34次常务会议修订通过 根据2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第一次修订 根据2017年11月19日《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》第二次修订）
第一条 在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。
第二条 增值税税率：
（一）纳税人销售货物、劳务、有形动产租赁服务或者进口货物，除本条第二项、第四项、第五项另有规定外，税率为17%。
（二）纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，税率为11%：
1.粮食等农产品、食用植物油、食用盐；
2.自来水、暖气、冷气、热水、煤气、石油液化气、天然气、二甲醚、沼气、居民用煤炭制品；
3.图书、报纸、杂志、音像制品、电子出版物；
4.饲料、化肥、农药、农机、农膜；
5.国务院规定的其他货物。
（三）纳税人销售服务、无形资产，除本条第一项、第二项、第五项另有规定外，税率为6%。
（四）纳税人出口货物，税率为零；但是，国务院另有规定的除外。
（五）境内单位和个人跨境销售国务院规定范围内的服务、无形资产，税率为零。
税率的调整，由国务院决定。
第三条 纳税人兼营不同税率的项目，应当分别核算不同税率项目的销售额；未分别核算销售额的，从高适用税率。
第四条 除本条例第十一条规定外，纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产（以下统称应税销售行为），应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：
应纳税额=当期销项税额－当期进项税额
当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。
第五条 纳税人发生应税销售行为，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算收取的增值税额，为销项税额。销项税额计算公式：
销项税额=销售额×税率
第六条 销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额。
销售额以人民币计算。纳税人以人民币以外的货币结算销售额的，应当折合成人民币计算。
第七条 纳税人发生应税销售行为的价格明显偏低并无正当理由的，由主管税务机关核定其销售额。
第八条 纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税额，为进项税额。
下列进项税额准予从销项税额中抵扣：
（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。
（二）从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。
（三）购进农产品，除取得增值税专用发票或者海关进口增值税专用缴款书外，按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和11%的扣除率计算的进项税额，国务院另有规定的除外。进项税额计算公式：
进项税额=买价×扣除率
（四）自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。
准予抵扣的项目和扣除率的调整，由国务院决定。
第九条 纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产，取得的增值税扣税凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，其进项税额不得从销项税额中抵扣。
第十条 下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：
（一）用于简易计税方法计税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物、劳务、服务、无形资产和不动产；
（二）非正常损失的购进货物，以及相关的劳务和交通运输服务；
（三）非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物（不包括固定资产）、劳务和交通运输服务；
（四）国务院规定的其他项目。
第十一条 小规模纳税人发生应税销售行为，实行按照销售额和征收率计算应纳税额的简易办法，并不得抵扣进项税额。应纳税额计算公式：
应纳税额=销售额×征收率
小规模纳税人的标准由国务院财政、税务主管部门规定。
第十二条 小规模纳税人增值税征收率为3%，国务院另有规定的除外。
第十三条 小规模纳税人以外的纳税人应当向主管税务机关办理登记。具体登记办法由国务院税务主管部门制定。
小规模纳税人会计核算健全，能够提供准确税务资料的，可以向主管税务机关办理登记，不作为小规模纳税人，依照本条例有关规定计算应纳税额。
第十四条 纳税人进口货物，按照组成计税价格和本条例第二条规定的税率计算应纳税额。组成计税价格和应纳税额计算公式：
组成计税价格=关税完税价格+关税+消费税
应纳税额=组成计税价格×税率
第十五条 下列项目免征增值税：
（一）农业生产者销售的自产农产品；
（二）避孕药品和用具；
（三）古旧图书；
（四）直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备；
（五）外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备；
（六）由残疾人的组织直接进口供残疾人专用的物品；
（七）销售的自己使用过的物品。
除前款规定外，增值税的免税、减税项目由国务院规定。任何地区、部门均不得规定免税、减税项目。
第十六条 纳税人兼营免税、减税项目的，应当分别核算免税、减税项目的销售额；未分别核算销售额的，不得免税、减税。
第十七条 纳税人销售额未达到国务院财政、税务主管部门规定的增值税起征点的，免征增值税；达到起征点的，依照本条例规定全额计算缴纳增值税。
第十八条 中华人民共和国境外的单位或者个人在境内销售劳务，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人；在境内没有代理人的，以购买方为扣缴义务人。
第十九条 增值税纳税义务发生时间：
（一）发生应税销售行为，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。
（二）进口货物，为报关进口的当天。
增值税扣缴义务发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。
第二十条 增值税由税务机关征收，进口货物的增值税由海关代征。
个人携带或者邮寄进境自用物品的增值税，连同关税一并计征。具体办法由国务院关税税则委员会会同有关部门制定。
第二十一条 纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。
属于下列情形之一的，不得开具增值税专用发票：
（一）应税销售行为的购买方为消费者个人的；
（二）发生应税销售行为适用免税规定的。
第二十二条 增值税纳税地点：
（一）固定业户应当向其机构所在地的主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县（市）的，应当分别向各自所在地的主管税务机关申报纳税；经国务院财政、税务主管部门或者其授权的财政、税务机关批准，可以由总机构汇总向总机构所在地的主管税务机关申报纳税。
（二）固定业户到外县（市）销售货物或者劳务，应当向其机构所在地的主管税务机关报告外出经营事项，并向其机构所在地的主管税务机关申报纳税；未报告的，应当向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税；未向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地的主管税务机关补征税款。
（三）非固定业户销售货物或者劳务，应当向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税；未向销售地或者劳务发生地的主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地或者居住地的主管税务机关补征税款。
（四）进口货物，应当向报关地海关申报纳税。
扣缴义务人应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报缴纳其扣缴的税款。
第二十三条 增值税的纳税期限分别为1日、3日、5日、10日、15日、1个月或者1个季度。纳税人的具体纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定；不能按照固定期限纳税的，可以按次纳税。
纳税人以1个月或者1个季度为1个纳税期的，自期满之日起15日内申报纳税；以1日、3日、5日、10日或者15日为1个纳税期的，自期满之日起5日内预缴税款，于次月1日起15日内申报纳税并结清上月应纳税款。
扣缴义务人解缴税款的期限，依照前两款规定执行。
第二十四条 纳税人进口货物，应当自海关填发海关进口增值税专用缴款书之日起15日内缴纳税款。
第二十五条 纳税人出口货物适用退（免）税规定的，应当向海关办理出口手续，凭出口报关单等有关凭证，在规定的出口退（免）税申报期内按月向主管税务机关申报办理该项出口货物的退（免）税；境内单位和个人跨境销售服务和无形资产适用退（免）税规定的，应当按期向主管税务机关申报办理退（免）税。具体办法由国务院财政、税务主管部门制定。
出口货物办理退税后发生退货或者退关的，纳税人应当依法补缴已退的税款。
第二十六条 增值税的征收管理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及本条例有关规定执行。
第二十七条 纳税人缴纳增值税的有关事项，国务院或者国务院财政、税务主管部门经国务院同意另有规定的，依照其规定。
第二十八条 本条例自2009年1月1日起施行。
三部门负责人就《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》答记者问
2017年11月19日，国务院总理李克强签署国务院令，公布《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》（以下简称《决定》），自公布之日起施行。日前，国务院法制办、财政部和国家税务总局负责人就《决定》有关问题回答了记者的提问。
问：废止《中华人民共和国营业税暂行条例》和修改《中华人民共和国增值税暂行条例》的背景是什么？
答：《中华人民共和国营业税暂行条例》（以下简称营业税暂行条例）和《中华人民共和国增值税暂行条例》（以下简称增值税暂行条例）是国务院1993年制定的。按照党中央、国务院的部署，2012年启动营业税改征增值税（以下简称营改增）试点，2016年5月1日全面推开。
营改增是推进供给侧结构性改革的重大举措，是近年来我国实施的减税规模最大的改革措施，也是本届政府推进财税体制改革的重头戏，对于推动构建统一简洁税制和消除重复征税、有效减轻企业和群众负担，拉长产业链条，扩大税基，落实创新驱动发展战略，促进新动能成长和产业升级，带动增加就业，起到了一举多得的重要作用，既为当前经济增长提供了有力支撑，也为今后持续发展增添了强劲动力。
全面推开营改增试点后，原来实行营业税的服务业领域已统一征收增值税，实质上全面取消了实施60多年的营业税，营业税暂行条例实际已停止执行。为依法确定和巩固营改增试点成果，进一步稳定各方面预期，国务院决定废止营业税暂行条例，同时对增值税暂行条例作相应修改。
问：对增值税暂行条例具体作了哪些主要修改？
答：主要有四个方面：一是将实行营改增的纳税人，即销售服务、无形资产、不动产的单位和个人明确规定为增值税的纳税人。这样修改后，增值税纳税人的范围是：在中国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人。同时，对增值税暂行条例关于销售额、应纳税额、销项税额、进项税额、小规模纳税人等条款中涉及征税范围的表述相应作了调整。
二是在增值税暂行条例规定的税率中相应增加销售服务、无形资产、不动产的税率，并根据已实施的简并增值税税率改革将销售或者进口粮食、食用植物油、自来水、图书、饲料等货物的税率由13%调整为11%。
三是对准予从销项税额中抵扣的进项税额以及不得抵扣的进项税额作了相应调整。
四是为保证增值税暂行条例与营改增有关规定以及今后出台的改革措施相衔接，规定纳税人缴纳增值税的有关事项，国务院或者国务院财政、税务主管部门经国务院同意另有规定的，依照其规定。
问：《决定》施行后，现行的有关营改增的过渡性政策是否还继续执行？
答：此次修改增值税暂行条例，目的是为了将营改增试点主要成果法定化，没有增加新的政策措施。《决定》施行后，现行的有关营改增的过渡性政策继续执行。
问：增值税暂行条例修改后，是否还要制定增值税法？
答：按照落实税收法定原则的要求，现行有关税收的暂行条例都要逐步上升为法律。在修订后的增值税暂行条例施行过程中，有关部门将进一步完善各项政策措施，总结实践经验，根据改革进程，积极研究起草增值税法。
中华人民共和国营业税暂行条例
2017年9月27日，国务院总理李克强主持召开座谈会，研究进一步深化营改增试点、完善相关财税政策等工作。中新社 刘震 摄
10月30日国务院常务会议通过的一项决定，标志着实施60多年的营业税正式退出历史舞台。
当天会议通过《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定（草案）》。
李克强指出，经法律程序批准全面推开营改增试点后，原来实行营业税的服务业领域已统一征收增值税，实质上全面取消了实施60多年的营业税，营业税暂行条例实际已停止执行。为巩固和扩大营改增大幅减税成果，必须修改相应法规，并重新以法规形式确定下来。
2012年，上海运输业和部分现代服务业率先开展营改增试点。李克强在10月30日的常务会议上指出，当时受国际金融危机和国内经济结构矛盾凸显等因素的影响，我国经济下行压力持续加大，财政收入也出现增速下滑势头。但政府没有选择加大征税力度，而是“放水养鱼”，通过扩大营改增范围和试点，进一步推进减税力度。“在当时那种形势下实施以营改增为主的减税措施，现在回头看称得上是一着‘险棋’，但我们硬是挺了过来。”总理说。
他说：“为确保稳妥有序，我们按地区、按行业逐步扩大试点，最后啃下四大‘硬骨头’行业，实现了营改增全面推开。”
经济合作与发展组织（OECD）副秘书长玉木林太郎评价，中国对增值税制度进行大刀阔斧的改革，尽管困难很多，但通过严密的制度设计、先进的征管手段和高效的宣传培训，有效防范了改革风险，取得了显著成绩。美国《华尔街日报》则称，中国全面实施营改增对于全球增值税改革具有开创意义。
相关数据表明，营改增不仅实现了所有行业税负只减不增，目前已累计减少企业税负1.7万亿元，而且有效扩大了税基，2017年四大行业试点纳税人月均增加14万户，更突出的是有力推动了经济结构转型升级和大众创业、万众创新，今年前三季度服务业增长对国民经济增长的贡献率为58.8%。
“实践证明，营改增成效超出了我们的预期，进一步激发了市场活力和经济发展动力，为我国经济稳中向好提供了有力支撑。”总理说。
李克强会上要求，要进一步巩固和扩大营改增取得的成果，继续完善政策。“目前对部分行业实施的过渡性政策和‘打补丁’办法保持不变。”李克强说，“下一步根据改革实践细化完善政策。”
当天会议通过《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定（草案）》，决定全面取消营业税，调整完善增值税征税范围，将销售服务、无形资产、不动产的单位和个人规定为增值税纳税人，并明确相应税率。根据13%这一档增值税率已取消的情况，将销售或进口粮食、图书、饲料等货物的税率由13%降至11%。
李克强最后强调，营改增取得的成效来之不易，各部门决不能松懈，要不断深化这项改革，努力推动我国经济迈向中高端水平。（王小涵）
营业税暂行条例规定
一、税制之争：营业税的“致命缺陷”与增值税的“降维打击”
营业税和增值税本质是两种完全不同的征税逻辑：
法律定性：
根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（已废止），营业税针对劳务、转让无形资产、销售不动产等征税，但因无法解决重复征税问题，最终被《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）全面替代。
二、税法视角：营业税被淘汰的五大“原罪”
重复征税：企业被迫为“上一环节”买单案例：某建筑公司承包工程（总价1000万元），购买建材500万元（含营业税25万元）。营业税模式：建筑公司需按1000万元×3%=30万元纳税，且25万元建材税无法抵扣，实际税负55万元；增值税模式：建筑公司销项税=1000万×9%=90万，进项税=500万×13%=65万，实际税负25万元。结论：营业税导致产业链税负层层累积，企业成本飙升。税负不公平：行业间差异引发扭曲营业税按行业设定税率（3%-20%），而增值税采用统一抵扣机制，税负更透明；典型矛盾：制造业（增值税）与服务业（营业税）税制割裂，阻碍产业融合（如“混合销售”争议）。征管漏洞：虚开发票与逃税黑洞营业税无抵扣机制，企业缺乏主动索取发票的动力，导致灰色交易泛滥；增值税通过“以票控税”，上下游企业相互制约，大幅压缩逃税空间。经济效率低下：抑制专业分工营业税对全链条征税，企业为降低税负被迫“大而全”（如自建物流而非外包），违背市场化分工；增值税允许外包成本抵扣，推动企业专注核心业务（如电商将物流外包给专业公司）。国际税收竞争：与全球税制脱轨截至2016年，全球170+国家采用增值税，中国保留营业税将抬高跨境交易成本（如出口劳务无法彻底退税）。三、增值税的“上位逻辑”：税制优化的三大核心突破
消除重复征税增值税仅对“增值部分”征税，企业成本（原材料、服务采购等）通过进项税抵扣，实现税负公平传导；政策依据：财税〔2016〕36号文明确“营改增”后，所有行业纳入增值税抵扣链条。推动产业升级服务业企业购买设备、技术服务的进项税可抵扣，倒逼企业加大投入升级（如物流公司采购智能仓储系统）；数据佐证：2016年营改增后，第三产业GDP占比从51.6%提升至2022年的52.8%。强化税收中性增值税通过税率简并（13%、9%、6%三档），减少政策干预，让市场决定资源配置；对比：营业税的差异化税率（娱乐业20%、餐饮5%）人为干扰消费行为。四、企业影响：谁在狂欢？谁在阵痛？
受益群体制造业：设备采购、研发费用等进项税可抵扣，税负下降；现代服务业：信息技术、文化创意等轻资产行业，抵扣少但适用6%低税率。短期阵痛行业建筑业：砂石等原材料难以取得进项票，初期税负上升；金融业：利息支出不可抵扣，导致部分业务税负增加。长期均衡增值税倒逼企业规范经营（如要求供应商开票），整体税负随抵扣完善逐步下降。五、法理总结：为什么说增值税是“不可逆”的税改？
税法效力升级营业税依据“暂行条例”，法律层级低；增值税通过《增值税法（草案）》立法，稳定性更强。经济治理现代化增值税适配数字经济（如平台交易、跨境电商），营业税无法应对新业态。国际税收话语权增值税与国际规则（如OECD增值税指引）接轨，助力“一带一路”贸易便利化。结语
营业税的淘汰绝非偶然，而是重复征税、产业割裂、效率低下等“先天缺陷”的必然结果。增值税以税收中性、抵扣链条和全球化适配性，成为现代税制的核心工具。对企业而言，只有理解增值税的底层逻辑，才能在新税制下抢占先机！
内容仅供参考，请仔细甄别。
营业税暂行条例释义
《民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和施工合同。由此，在建设工程施工合同关系中，支付工程价款是发包人的主要义务，承包人进行工程施工的合同目的是依法依约取得工程价款；然而，工程实务中发包人欠付工程款问题比较严重；笔者阅读了1164篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，其中绝大部案件均涉及工程价款的问题。
基于笔者阅读的1164篇裁判文书，并参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件，就工程价款纠纷中涉及的问题分析如下，供参考。
01 实际施工人
1.
自然人作为实际施工人能否取得规费？
答：规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。有关自然人作为实际施工人能否取得规费，法律法规及司法解释没有明确规定。最高人民法院在（2019）最高法民申5453号裁定书中指出：原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人，马某英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。然而，依据（2019）最高法民终1549号判决书，作为实际实际施工人的自然人能够取得劳保基金（参考（2020）最高法民终724号判决书，劳保基金由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费组成。）
2.
自然人作为实际施工人能否取得利润？
答：按照《建筑安装工程费用组成》的规定，工程价款包括利润。
参考案例：（2019）最高法民终1549号判决书中指出：对于施工利润。泾渭公司认为合同无效，武某不应当获得工程利润。本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武某，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。
其他参考案例：（2020）最高法民终898号判决书
3.
自然人作为实际施工人能否取得企业管理费？
答：法律法规及司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终898号判决书：八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金。本院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。
（2019）最高法民申5453号裁定书：马某英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人，马某英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马某英并无不当。
4.
实际施工人因雇佣工人产生的保险费用由谁承担？
答：应由实际施工人承担。参考案例：（2020）最高法民申4170号裁定书：至于10万元保险费，蔡某永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣关系，蔡某永有义务承担该笔保险费用。
5.
实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，是否支持？
答：实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的，人民法院应当支持。
参考案例：（2020）最高法民申3929号裁定书：关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。
6.
层层转包中，实际施工人能否要求所有转包人、违法分包人支付工程价款？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。可参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第23条规定，即，前手转包人、违法分包人不能举证证明其已付清工程价款的，实际施工人可以要求前手转包人、违法分包人在其欠付工程款范围内支付工程价款。
02 社会保险费、安全文明施工费
7.
承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费是否应计入工程价款？
答：承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的，社会保险费不能计入工程价款。
参考案例：（2019）最高法民终1335号判决书：案涉合同第三部分专用条款第23.1条第（1）J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定，参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费，未参加保险的施工企业不得计取此项费用。海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据，但缴纳地点不在陕西，海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中，海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性，一审法院对四项保险费用不予认定，未将该笔费用计入工程造价中，认定本案佑利公司应付工程款为16429658.6元，该认定并无不当，本院予以维持。
8.
约定社会保险费不予计取，该约定是否有效？
答：约定社会保险费不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款。
参考案例：（2020）最高法民申2649号裁定书：本案中，虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取，但二审法院综合考虑养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格，双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四项保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8％作为最终结算价等多种因素，在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当。
9.
约定安全文明施工费不予计算，该约定是否有效？
答：约定安全文明施工费不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款。
参考案例：（2020）最高法民申2649号裁定书：具体内容详见上条。
03 人工费
10.
未约定人工费调差的，法院可否按照人工费调差文件进行调差？
答：未约定人工费调差的，可以按照人工费调差文件进行调差。
参考案例：（2019）最高法民申5682号裁定书：（一）关于应否对人工费进行调整的问题。《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》规定：“其中，第…3.4.1…条（款）为强制性条文，必须严格执行。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定：“由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：（二）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可知，在案涉《建设工程施工合同》第十一条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下，并不当然按照《建设工程施工合同》约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费，还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影响合同价款调整。根据《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻<建设工程工程量清单计价规范>（GB50500-2013）<建筑安装工程费用项目组成>（建标〔2013〕44号）文件有关问题的通知》（豫建设标〔2014〕29号）关于“人工费指导价属于政府指导价，不应列入计价风险范围”的规定可知，案涉工程人工费调整应当依据施工期间政府颁发的人工费指导价进行调整，因此鉴定机构金鼎公司将2#楼和6#楼及地下车库工程人工费价差506843.05元计入变更工程造价，并无不当，聚尔溢公司提出的该费用不应计入变更工程造价的申请理由不能成立，本院不予支持。
（2020）最高法民终849号判决书：（4）关于人工费调差，广厦公司主张不应执行陕建发（2013）181号文件。本院认为，承包协议约定人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外），同时，双方并未就人工费作其他约定，一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实，结合承包协议的约定及文件的规定，推定双方同意执行该文件，并采信鉴定机构计算的调差金额，具有事实和法律依据。
11.
案涉合同被认定为无效的，法院可否参照合同约定及案涉工程所在地区标准进行人工费调差？
答：人工费调差约定无效的，仍然可以参照约定进行调差。
参考案例：（2020）最高法民终1142号判决书：案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围。案涉合同虽无效,但该约定系双方当事人真实意思表示,一审法院参照适用,将案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整，并无不当。故一审法院结合鉴定意见及全案证据情况,认定案涉工程造价应为356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）,并无不妥。
12.
未约定人工费调差，且国家定额对公路工程人工费调差未作规定的，法院可否参照地方房屋建筑、市场工程定额规定计算人工费调差？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：工期延误是客观事实，在国家定额对公路工程人工费调差未作规定的情形下，鉴定机构参照相关规定计算调差符合相关规定及客观实际，一审采信鉴定意见，并无不当。
04 管理费（转包利润）
13.
挂靠人出借资质且参与了工程管理的，是否可以按照约定取得管理费？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民申2954号裁定书：《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。
（2020）最高法民申6228号裁定书：一、二审判决已按照工程总造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何某、刘某之间系挂靠施工关系，何某、刘牟并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签订的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效。故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持。
14.
转包人未提供工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终898号：八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。
15.
转包人提供了工程管理的，是否可以参照约定主张管理费？
答：可以主张管理费。
参考案例：（2020）最高法民终912号：按照《复建工程施工分包合同》约定，每月结算款中要扣除业主结算工程款的3%管理费用，双方在2015年5月20日的《对账备忘录》中也明确应当扣除管理费，川越公司主张不应计取管理费的理由不能成立。
16.
转包利润，转包人是否可以参照约定取得？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008.12.27）》可供参考，该意见第28条规定，转包利润法院可以收缴。
05 工程价款计算
17.
按照定额确定甲供材金额计入工程价款的，应按照定额扣除还是按照实际使用的数额扣除？
答：应按照定额扣除。
参考案例：（2018）最高法民终920号：关于扣除甲供材金额问题。双方的争议在于按照定额确定甲供材料价格后是直接扣减该数额还是按照工程实际使用的数额进行扣减。根据一审判决认定，鉴定中将甲供材金额49842437元计入工程总造价，但是仅扣除了东阳三建实际使用的49638180.99元，东阳三建解释称，该差额部分为其施工所节省，余额利益理应由其享有。对此，本院认为，一审判决的计算方法标准不一致，而且，作为案涉工程甲供材料的钢筋和混凝土是保证工程质量的重要材料，定额系正常施工过程中的标准用量，东阳三建关于其施工节省下来即可由其享有的主张，理据不足，故以鉴定数额进行扣减为宜，即扣减49842437元。一审判决的此项认定不当，本院予以纠正。烟台经纬该项上诉主张有事实依据，本院予以支持。
18.
未约定电费计取标准的，可以按照定额计取电费么？
答：可以。
参考案例：（2019）最高法民终165号：本案中，四海园公司施工现场两块电表记载的施工期间用电量共计3401940千瓦时。鉴定机构关于电费的异议答复表明，定额工程电费计取按照实际发生电量度数乘以定额单价每千瓦时1.44元计算。在双方当事人并未在施工合同中约定电费计取标准的情形下，一审法院以四海园公司施工期间实际发生用电量为基数乘以定额单价计算电费，对鉴定意见计取的电费予以核减，符合客观实际，并无不当。
19.
已经按照定额计取了电费，承包人还可以再主张施工期间生活用水费用吗？
答：不可以主张。
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：关于生活用水电费问题。开泰公司认为开泰公司负担的生活用水电费应由国泰公司承担，应通过定额计算后从工程款中扣除；国泰公司认为生活用水电费系国泰公司支付，故应当在工程款中增加该部分费用。鉴定人认为，鉴定报告中已计取的定额水电费包含了施工用水电费和施工期间生活用水电费，不存在另行计算生活用水电费的问题，开泰公司表示对鉴定人的答复予以认可。一审法院认为，根据鉴定人的答复，定额水电费已经包括了施工用水电费以及施工期间生活用水电费，对国泰公司主张在定额水电费外另行增加生活用水电费的请求，不予支持。
20.
未约定施工电梯进出场及安拆费如何计取的，可以按照定额计取吗？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：5.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费应否计取。汇丰祥公司上诉称，案涉建设工程施工合同4.2.2条约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行（不含劳保基金）按实计取，大型设备进出场费、安拆费及基础拆除费不再计取”，故施工电梯进出场及按拆费不应计取。本院认为，该条款未明确大型设备是否包含施工电梯，原审法院认定该条款中大型设备系指塔吊而不包含施工电梯，并认定应当计取1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费并无不当，汇丰祥公司该项主张不能成立。
21.
暂定材料价格差程序无法执行的，可以按照定额计算暂定材料价格吗？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民申3557号裁定书：有证据证明原判决关于案涉S1一期高层、S2二期低层暂定材料价格差的认定。按常理而言，双方当事人在签订合同上册约定暂定材料价格审批条款时都知道，如果不同时约定暂定价材料明细范围，该审批程序的约定将因没有明确审批对象范围而事实上无法履行。但双方当事人当时并未对暂定价材料明细范围作出约定。反而，案涉两项工程早在2011年9月和2012年6月即已分别进行开工建设。其中S2二期低层已在2013年9月停工。可见，在明确暂定价材料明细范围之前，双方当事人均未遵守暂定材料价格差的审批程序约定。直至2014年5月30日，双方签订案涉合同下册明确暂定价材料明细范围时为止，案涉工程已进行了大量施工。因此，案涉合同价格审批程序事实上无法进行并非中建四局单方原因所致。虽然双方当事人约定审批程序条款的目的是为了确定当时真实的市场暂定材料采购价，但根据合同上册的相关约定，中建四局提出暂定单价材料和设备的采购申请时，要提交不少于三家供应商的采购价格报昆山合生审批。故暂定单价材料和设备采购价格并不等于市场实际采购价，更不等于昆山合生上级集团单方所称的暂定价格材料实际采购价。在施工当时暂定价格材料采购价无法通过审批程序确定的情形下，即便中建四局签署合同下册确认暂定价材料明细范围，因审批程序客观上并未适用于施工中已使用的暂定价材料而不能得出其认可双方结算时以暂定材料价格计价的结论。至于昆山合生申请再审主张，应采纳其单方提供的市场采购价格作为暂定价格材料清单中的材料单价，既缺乏合同依据也不符合双方当时的约定。
22.
未约定执行相关计价文件，承包人在相关计价文件实施前已施工，并在该计价文件实施后补签合同的，是否可以执行该计价文件？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民申3463号裁定书：关于应否执行豫建设标【2014】29号文件，增加工程造价1044649元的问题。经查，案涉楼栋中的11#楼工程开工令显示，2014年6月27日开始施工，表明双方之间的工程施工合同自该日即开始实际履行，双方于2014年8月19日签订的《亿祥美郡施工总承包合同》系施工后补签的合同。豫建设标【2014】29号文件规定：“本文件自2014年7月1日起执行，此前已招标或签订合同的工程按原约定”。因本案双方未在《亿祥美郡施工总承包合同》明确约定适用该标准，故一、二审判决根据案涉工程实际开工日期的情况，认定案涉工程不适用豫建设标【2014】29号文件，并对该项费用不予增加，并无不当。
23.
未约定甲供材税金按照定额计取的，甲供材税金可以按照定额计取吗？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终1008号判决书：关于甲供材税金差额1054384.45元的负担主体，该差额是油田开发公司实际缴税数额与按定额结算方式计算税款的差额。一审法院认为油田开发公司在开发案涉项目过程中所执行的结算方式即为定额结算，在定额结算中材料费的税费计取标准系按比例取费，非油田开发公司自行缴纳税金的标准，故该院对两种标准差额部分的1054384.45元不认定为已付工程款。但是，首先，税费属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应法律法规等依法确定，并非当事人可以意思自治确定数额或鉴定机构、审计机构自行确定数额；其次，《建设工程施工合同》通用条款第74.1款明确约定了“发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费”，并未将承包人盛谐建设公司及非法转包后的主体排除在外，亦未约定税款负担按定额结算；再次，《建设工程施工合同》签订及实际履行时，尚未失效的《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定了提供劳务的单位和个人为营业税的纳税人，缴纳营业税，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定了纳税人提供建筑业劳务的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，即当时的法律法规确定了劳务提供者的纳税义务人的地位。因此，在油田开发公司将工程发包给盛谐建设公司、盛谐建设公司转包给逯某梅的情况下，油田开发公司已将甲供材实际提供给工程，计入工程造价，其仅为代付税款主体，并非实际义务人，一审法院以定额计算比例认定税款，产生代付主体就差额的不当负担，属于适用法律有误，本院予以纠正，该甲供材税金差额1054384.45元应计入油田开发公司已付工程款。综上，油田开发公司已付工程款应为241687143.16元（一审判决认定的240632758.71元＋1054384.45元＝241687143.16元），欠付工程款应为32900133.16元（274587276.32元－241687143.16元＝32900133.16元）。另外，如前所述，油田开发公司对逯某梅的给付责任，应以其对盛谐建设公司欠付工程款范围为限。盛谐建设公司、油田开发公司其中一方对逯某梅全部或部分承担本判决第二项确定的工程价款以及利息，另一方对逯某梅的给付责任相应减免。
24.
相关施工内容应按照施工图纸还是施工方案计取工程价款？
答：按照施工方案计取工程价款。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元、按照图纸会审纪要予以计取2259815元，还是按照施工照片予以计取398358元。因施工照片系汇丰祥公司单方提供，无法证实是案涉工程的施工现场，故不予采信。经核对，施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有图示，相比图纸会审纪要，施工方案记载的施工内容更清楚，更全面，故应当按照施工方案予以计取费用1132474元，四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。
25.
相关施工内容应按照施工图纸还是按照竣工图纸计取工程价款？
答：按照竣工图纸计取工程价款。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取（2237271＋613188）元还是按照施工图纸予以计取（1757446＋136106）元。因施工图纸是在工程开工前形成的，施工过程中可能存在设计变更、工程增加或减少等情形，如按图施工，没有变动的，可以在原施工图上加盖“竣工图”标志，但案涉施工图纸上并没有加盖“竣工图”标志，而案涉竣工图纸上加盖有“竣工图”标志，且有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价按照竣工图纸予以计取，应为2850459元（2237271元＋613188元）。
1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。因竣工图纸上有施工单位和监理单位相关人员签字，竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信，1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元予以计取。
26.
材料价格不具备加权平均法计算条件的，可以按照算术平均法计算吗？
答：可以。
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：关于材料取费单价。国泰公司认为根据合同约定，地下室水泥、沙石、水电材料应当按照主体验收至竣工前一个月，钢筋混凝土砖等应按照开工至主体验收前一个月，均按加权平均法计算。鉴定人答复，取费时间经核对已按国泰公司主张进行了调整，对于计算方法，因双方提交的鉴定资料不具备按照加权平均法计算的条件，故按照算术平均法，且算术平均法是正常情况下计算材料价格的主要方法。一审法院对鉴定人关于按算术平均法计算单价的解释予以确认，二审法院予以维持。
27.
成品进户门应按照净面积计算还是按照洞口尺寸计算？
答：应按照净面积计算。
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：关于4-6号楼进户门计价问题。国泰公司认为应按照洞口尺寸计算面积，鉴定人按净面积少算52595.93元。鉴定人答复按照定额计算方法，成品进户门以净面积计算而不是以洞口尺寸计算，鉴定结果符合计价规范。一审法院对鉴定人的答复意见予以确认，二审法院予以维持。
28.
未约定总包配合费包含税金的，可以计取税金吗？
答：可以计取税金。
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书：根据建设工程造价结算一般规则，税金一般是以工程直接费、间接费等为基数按照税率计算，总包配合管理费作为间接费的一部分，在双方没有特别约定为含税价的情况下应当计取税金，该部分[1895503.55+433291.8（外墙保温配合费调差）+80000（电梯配合费）+（75000-14488）（1-3号楼大厅及架空层装饰配合费差额）+16000（2号楼亮化配合费）]×3.477%=86414.14元应计入工程造价。
29.
公路工程项目中按照定额计取工程价款的，可以主张总部管理费吗？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：公路定额中没有总部管理费这一项，鉴定机构不予计取并无不当，川越公司的主张缺乏合同和法律依据，对其此点上诉不予支持。
06 未完工程
30.
承包人中途退场的，安全文明施工费、临时措施费可以按照已完工程计取吗？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民申3463号民事裁定书：关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题。经查，鉴定机构已在《听证会对上海星宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复，因星宇公司中途退场，鉴定机构按星宇公司已完工程计取安全文明施工费、临时措施费并无不当。
31.
固定总价合同，未完工程可以按照比例折算法计算工程价款吗？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终871号判决书：由于双方合同约定的是固定总价，北方嘉园二期住宅项目为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。
32.
发包人违约，承包人按发包人要求进行现场交接的，未完工程的考评费、奖励费是否可以按照已完工程比例计取？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终1113号判决书：关于考评费、奖励费194.257432万元。鉴定机构作出的《补充鉴定意见书》中载明考评费、奖励费系工程正常施工过程中根据工程情况核算和计取的费用。因杭建工公司系中广发公司中止合同后撤离工地，而且《补充鉴定意见书》也载明前期安全文明措施费已经投入，项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用。，所以，一审判决判令中广发公司承担上述考评费、奖励费并无不当。
07 合同无效
33.
合同无效，工程总价下浮的约定是否参照执行？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终849号判决书：承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。
34.
约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？
答：不能下浮。
参考案例：（2020）最高法民终337号判决书：关于工程总造价是否应当下浮5%的问题。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，予以支持。
35.
合同无效，合同中的审计费约定是否参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终398号判决书：江苏建设公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案中，江苏建设公司工程报审金额162875655.42元，审核后金额132716459.65元，核减金额30159195.77元，审减率达18.52%，远超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差额22015413元。《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：22015413元×3%＝660462元）。因此，在双方当事人已有明确约定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量。一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正。超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。
36.
合同无效，合同约定劳保基金不计取的，是否可以参照约定执行？
答：可以参照约定执行。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：案涉建设工程施工合同4.2.2计费原则取费标准第四项约定“劳保基金不计取由业主代缴”，4.3.5约定“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除，政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”，据此，鉴定机构参照上述合同约定未将劳保基金计入工程总造价并无不当，四建公司主张汇丰祥公司应向其支付劳保基金依据不足，不能成立。
37.
合同无效，合同约定发包人有权增加或者减少工程项目的，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：关于预期利润损失。四建公司上诉称，汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围，应当承担四建公司预期利润损失。本院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目，相关工程指令乙方必须执行”，据此，汇丰祥公司有权减少工程项目，四建公司该项主张依据不足，不能成立。
38.
合同无效，合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书：关于取费标准的问题。四建公司上诉称，案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定，应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算工程款，该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足，不能成立。
39.
合同无效，约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民申3989号裁定书：关于原审判决扣除虚高工程造价差额部分10%罚金1005232.3元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算总价中扣除的约定，属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况，将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定。
40.
合同无效，但约定发包人导致停工、窝工的，停、窝工损失发包人不承担，该约定是否可以参照执行？
答：依据（2020）最高法民终1145号判决书，可以参照执行。
41.
合同无效，合同约定相关施工内容不另行计量的，该约定是否可以参照执行？
答：可以参照执行。
参考案例：（2020）最高法民终912号：根据招标文件《技术规范》的规定，川越公司负有道路保通义务，临时道路的维护、保通不另行计量，监理及业主批复对该项不予计价，川越公司主张另行计量缺乏事实依据，不能成立。
08 索赔与签证
42.
承包人未在约定期限内索赔，是否失权？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终348号判决书：根据《施工承包合同》第13条中13.1（3）情形下关于“因以下原因造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认，计划可适当削减：
（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行”以及13.2款中关于“乙方（中铁十九局）在第13.1款情况发生后14天内，就延误的计划以书面形式提出报告，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认后方可削减计划”的规定，中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张，故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第13条规定判决中铁十九局失权有误的请求，本院不予支持。
43.
承包人自行增加的施工内容，监理和发包人明知但未提出异议的，可否视为发包人、承包人就相关施工内容达成了变更合意？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：凯创公司提起上诉称，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更，施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工，不应由凯创公司承担费用。经查，纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求，但是监理单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意，处理无明显不当，本院予以维持。
44.
相关施工内容签证不符合约定，但承包人已实际施工的，承包人是否可以主张已施工部分工程款？
答：可以主张。
参考案例：（2020）最高法民再336号判决书：关于鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计图纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证，除经发包方派驻的工程师签证外必须经发包人加盖印章，方发生效力。对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金某的签字确认，在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印章，但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑，应对该部分工程及相应1383694.68元工程价款予以认定。
45.
材料差价签证不符合约定的，材料差价能否计入工程价款？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民再336号判决书：对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖章的材料价差部分，根据合同的约定，对大宗材料，承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》，由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定。其他为确定的零星材料按《贵州省造价信息(遵义地区)材料价格》单价或双方协商单价结算，因材料的市场价格随行情不断变化，故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方佳信公司的盖章确认，故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用1089170.5元、125624.72元不予支持。
09 以房抵款
46.
工程款履行期限届满约定以房抵款的，承包人未在以房抵款协议签订后的合理期间届满后至拟抵顶房屋被查封之日前向发包人提供全部受让人信息导致拟抵顶房屋无法抵顶的，承包人是否可以主张该期间的逾期付款违约金？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终903号判决书：《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签订两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款。2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封，导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记。根据上述法律规定，新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息，并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间，酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实，故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金。根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金1596825.6元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主张成立，一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正。日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。
47.
以房抵款约定基本内容不明确的，能否认定达成了以房抵款的合意？
答：不能。
参考案例：（2019）最高法民申5468号裁定书：关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格作出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。
48.
工程款履行期限届满前，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？
答：对于该问题，相关法律法规司法解释没有明确规定。有观点认为尚未完成公示的，可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的，可参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让与担保”的相关规定处理。
参考案例：（2019）最高法民申6801号裁定书：尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。
49.
工程款履行期限届满后，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？
答：原则上有效。
参考案例：《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案裁判摘要：对以物抵债的效力、履行等问题的认识，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
50.
工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，且约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终197号判决书：关于以房抵工程款效力问题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东某祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。虽然大部分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东某祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东某祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行为表示了谅解，应当视为南通三建公司对东某祥经手的以房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案：裁判摘要详见上条。
51.
工程款履行期限届满后，发包人和承包人约定以房抵款，未约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民申2381号裁定书：关于诉争房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。诉争房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》：裁判摘要见上条。
10 质量保证金
52.
缺陷责任期满，发包人是否应当返还质量保证金？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：关于质量保证金。凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，一审法院未支持，凯创公司提起上诉。本院认为，建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定。本案中，双方约定了各项工程的质量保修期，并约定质量保证金为合同造价的4％，在工程竣工结算时预留，土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人。其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内收回工程，质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日，本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还，并支付保修金利息。一审对质量保证金的处理正确，凯创公司此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（2020）最高法民终191号判决书：关于保修金问题，案涉工程造价为151970358.04元，依据双方关于“甲方按乙方工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金，保修期限为5年”的约定，以及关于“保修金不支付利息，扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%，保修期满三年后返还1%，保修期满五年后返1%。其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定”的约定，保修金应为7598517.9元，并应依约返还。因万旌公司主张南通二建于2014年末全部撤走，工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月开始使用，故一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付万旌公司使用，保修期应自2015年1月1日起算。因此，万旌公司目前能保留工程造价1%的保修金即1519703.58元。
53.
保修期起算时间无法确定，承包人可以主张质量保证金吗？
答：不可以。
参考案例：（2020）最高法民终375号判决书：对于工程款认定问题。根据《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价98%的工程款，余2%作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五年的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为83008020元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除，故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程价款为83008020×98%=81347859.6元。
11 其他
54.
发包人将工程款支付至非指定账户，收款人将款项用于案涉工程的，可以将发包人支付的款项认定为已付工程款吗？
答：可以。
（2020）最高法民终483号判决书：余某德收取的15000000元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出，三建公司从未委托余某德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户，专款专用，余某德收取的15000000元与三建公司无关。经查，余某德向凯创公司收取了15000000元，出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章。收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余某德建行卡6217×××”。凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总（余某德）要求和建议本次付款可否直接支付其个人，以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人，杜绝工人滋事。”余某德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时，陈述三建公司知悉该15000000元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人员工资。本院认为，双方合同虽约定了专户，但前述事实表明余某德领取的15000000元已实际用于案涉工程，一审判决将该笔款项计入凯创公司已付工程款，无明显不当，本院予以维持。
55.
承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款能否认定为已付工程款？
答：不能。
参考案例：（2020）最高法民终871号判决书：关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上虽有杜班公司施工人员签字，但并未明确认可罚款数额的意思表示，故不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额。该203500元不能计入已付款。
56.
承包人违法分包，承包人依据建设工程施工合同向发包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，可否得到支持？
答：除依据建设工程施工合同上浮外，不予支持。
参考案例：（2020）最高法民终781号判决书：土方部分是否应再增加3376009.72元。本院认为，土方部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，如前所述，因福建中森公司对案涉工程违法分包，其不应获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可将《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量，而且认可该表记载的土方工程造价21567496.85元系以该工程量为基础按照其与华乐工贸公司间约定的固定单价结算得出。因福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为21567496.85元，本案一审判决将该21567496.85元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款，也已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的3376009.72元，属于超出土方工程实际造价的不当利益，不应支持和保护。
57.
工程量清单未列入但施工设计图已列入的项目，是否属于漏项？
答：不属于。
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：施工设计图设计有桥台填筑30cm厚砂砾石透水层，投标时已向投标人提供了设计图，此时合同工程量清单中未列入，也可认为系投标单位已按招标文件和合同约定自行考虑报价，在业主不同意作变更处理的情况下，川越公司要求直接计量缺乏依据，其上诉理由不能成立。
58.
工程量清单说明规定，未列子目不予计量，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中。相关子目是否属于漏项？
答：不属于。
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书：鉴定意见根据施工合同文件工程量清单说明第2.4条规定，未列子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中，认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见，并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据，其上诉理由不能成立。
59.
未约定技术资料归档费由承包人承担的，承包人是否可以不承担？
答：可以。
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书：关于技术资料归档费。凯创公司主张工程造价鉴定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持，凯创公司提出上诉。本院认为，合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据，一审处理正确，本院亦予维持。
60.
承包人已将工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，该主张是否成立？
答：不成立。
参考案例：（2019）最高法民终1622号判决书：建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。
61.
发包人能否以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款？
答：不能。
参考案例：(2020)最高法民终158号判决书：开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此，一审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，并无不当。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第13条规定， 发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
62.
背靠背条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就吗？
答：可以视为已成就。
参考案例：（2020）最高法民终106号判决书：中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。（一）关于本案工程款是否已具备支付条件的问题，该问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。
63.
“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”是否影响将备案合同作为结算依据？
答：不影响。
参考案例：（2021）最高法民申66号裁定书：本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
64.
未约定以工程质量合格为前提支付进度款的，工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款？
答：应支付。
参考案例：（2020）最高法民终337号判决书：根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付。
65.
发包人基于工程质量缺陷要求减少支付工程价款的，是否属于新的诉讼请求？
答：这个问题司法实践中存在争议。
参考案例：（2020）最高法民终766号判决书：现园晟公司基于工程质量缺陷提出减少或拒付工程价款的请求，是相对于中生公司、中生公司阳新分公司请求支付工程价款而提出的独立诉讼请求。
提示：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第八条第（一）项之（2）认为不属于新的诉讼请求，属于发包人行使抗辩权的范畴。
66.
干旱是否属于不可抗力？
答：不属于。
（2020）最高法民申6115号：本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业，对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力。同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核报告》及《报告》，在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源并提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案，承担了相关施工费用，对于苗木的死亡所致损失，不存在过错。此外，案涉《报告》系八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八达园林公司单方陈述，无证据证明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吴某忠主张干旱为不可抗力，昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，无事实和法律依据，不能成立。
通过上述分析可知，工程价款纠纷中的相关问题较为复杂，承包人主张工程价款时考虑的相关因素较多，具体包括最高人民法院审理的类似案例，各地法院发布的司法性文件，实际施工人是否是自然人，是否约定社会保险费不予计取，建设工程施工合同是否无效，是否约定人工费不予调差，管理费（转包利润）是否约定了计价方法、约定的计价方法是否明确，是否属于未完工程等。因此，笔者建议建设单位和施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视工程价款纠纷问题，细化合同相关规定，尽量避免此类纠纷的发生。
●最高法院关于建设工程合同无效认定裁判规则精选（2020裁判珍藏版）
●关于建设工程司法鉴定常见法律问题的辨析
●建设工程领域刑事犯罪典型罪名分析
声明：本文转载自“海坛特哥”“民商法律智库”微信公众号，案例君对原文内容已作修改，转载请注明来源。
编辑：朱 琳
排版：孟祥宇
审核：刘 畅
本文到此结束，希望本文营业税暂行条例什么时候废止，关于废止营业税暂行条例对您有所帮助，欢迎收藏本网站。