罪刑法定原则的四个方面，罪刑法定原则的概念
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罪刑法定原则的基本内容
罪刑法定原则的经典表述是,“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3 条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。
罪刑法定原则的具体要求是:
（1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定），是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。这一要求也被称为禁止事后法。罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往。
（2）排斥习惯法（成文的罪刑法定）。根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。
（3）禁止类推解释(严格的罪刑法定）。类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚,属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用；对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。
（4）刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容（确定的罪刑法定）。刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。刑罚越不确定，越容易被滥用。禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。 需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。
在刑事司法中贯彻罪刑法定原则,最为关键的问题是对刑法的解释要合理。任何解释方法所得出的结论,都不能违反罪刑法定原则。不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。
刑法解释，按其效力分为三种：
（1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。通常认为立法解释包括三种情况:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；二是在 “法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释是指第三种解释，这种立法解释不能采取类推解释的方法。
（2)司法解释，即最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释，具 有普遍适用的效力。司法解释必须遵守解释原理, 不得进行类推解释。
(3)学理解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，它们虽然没有法律效力，但对于刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值。
刑法解释方法分为两大类，即文理解释与论理解释。
文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点 及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论,则必须进行论理 解释。
论理解释是指参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项,按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释方法有很多，这里介绍以下几种:
（1)扩大解释,即刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如，将刑法第341条中的“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，属于扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否作出扩大解释，还必须考虑 处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。所以，进行扩大解释时,不能仅考虑处罚的必要性。
（2)缩小解释,即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如,将刑法第111条规定的“情报” 限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，就是缩小解释。
(3)当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之时。例如，《刑法修正案(八）》第48条规定，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，应当定罪处罚。为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫行为，将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为 (例如，为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫行为，则是当然解释。进行当然解释时,不能仅以当然道理为根据,还必须符合刑法的文字含义。
（4)反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如，刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，缓期执行期间没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能釆用:一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
这里特别要说明的是类推解释与扩大解释的区别。一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的弃限，则是一个难题。
（1）从用语含义上说，扩大解释所得出的结论,没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。“可能具有的含义”，是指依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法,该用语还能够指称的意义。
（2）从概念的相互关系说，扩大解释时没有提升概念的阶位；而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念作出的解释。
（3）从着重点上说，扩大解释着眼 于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
（4）从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象,而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。
（5）从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
罪刑法定原则禁止类推解释，要求合理地、客观地、准确地解释刑法。掌握罪刑法定原则，关键点之一是要正确理解刑法解释方法。例如, 将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”,属于当然解释，而不属于缩小解释；在刑法 第171条同时规定出售假币罪、购买假币罪的场合，出售假币罪中的“出售”就只能解释为“销售”，而不能解释为“购买和销售”，对购买假币的 “对向性”行为，应当以购买假币罪定罪处罚；将不能透支的借记卡解释为信用卡诈骗罪中的“信用卡”，是扩张解释，并不属于类推解释。
罪刑法定原则的派生原则有哪些
在现代法律制度中，罪刑法定居于非常重要的位置。罪刑法定是现代人权保障的基本要求，是现代刑事法治的第一原则。不过，在讨论罪刑法定时，应当首先注意概念和用语。这个原则在英文翻译和中文表述中存在着一些需要说明的地方。罪刑法定原则这个词，在国际文件中使用的英文是principle of legality，中文通常翻译为合法性原则。合法性原则和被称为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，在内容、含义以及范围方面存在着一些区别。罪刑法定是合法性原则的组成部分，合法性原则包括了罪刑法定的内容，但是在含义和范围方面比罪刑法定的概念都要更加广阔。
今天，罪刑法定是《国际刑事法院规约》（下称《罗马规约》）的基石。在国际法上，罪刑法定是在世界反法西斯战争胜利以后，通过对纳粹和日本法西斯战争罪犯的审判才得到全世界的普遍关注。然而，在此之前，罪刑法定在世界各国都已经有了长期而深刻的发展。准确地说，罪刑法定并不是从一开始就成为法律原则的。大致说来，罪刑法定的发展经历了四个阶段：罪刑法定思想的起源；罪刑法定实践的规定；罪刑法定原则的形成；罪刑法定在国际人权法和国际刑法中地位的确立。罪刑法定成为法律原则是长期历史发展的结果。
最早，罪刑法定是作为思想观念提出来的。在中国古代，法家学者就已经提出了“依法治国”“一断于法”的主张；在古代的罗马法中，也有适用刑法必须依据已经颁布的法律的规定；在著名的英国《大宪章》第39条中，也出现了“正当法律程序”的说法。这些都是罪刑法定思想最早的表述和体现。随后，在历史的发展中，学术上出现了对这个思想进行系统化和理论化的努力。其中，最有影响的是意大利法学家贝卡利亚在1764年出版的《论犯罪与刑罚》。他指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。”在1801年以后，德国刑法学家费尔巴哈在他的教科书中首次明确地使用拉丁语“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”来表述罪刑法定。不过，应该注意，这样表述罪刑法定是大陆法系的说法。在英美法系或者普通法系中，“法”的含义和形式有其自身的特点。在那里，罪刑法定一直是包括在“正当法律程序”和合法性原则的概念之下的。
在实践方面，罪刑法定的立法活动从很早开始就在世界各地开展起来了。除了古罗马法律中的一些立法之外，中国古代在公元前543年前后的战国时期，就进行了“铸刑鼎”“铸刑书”等活动；公元265年以后的西晋，在《新律》中就规定：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论。”中国古代著名的《唐律》更清楚地规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”这些法律规定的内容都直接体现了罪刑法定的意思。在欧洲和北美地区，国际公认的第一次具有重大影响的明确规定罪刑法定的立法活动，是1787年《美国宪法》对“正当法律程序”的规定。此后，在1787年约瑟夫二世的《奥地利刑法典》，1789年著名的《法国人权和公民权宣言》，1813年《巴伐利亚州刑法典》等著名法律文件中，都规定了罪刑法定的内容。当然，普通法系对罪刑法定内容的书写和表达，与大陆法系存在着区别。
罪刑法定成为一项对整部法律都有约束力意义的法律原则，首先是在1810年《法国刑法典》中实现的。该法第1条第4款规定：“未经行为实施之前的法律宣告，违警罪、轻罪或者重罪不得受任何刑罚的惩罚。”这样，罪刑法定就不再是法律的一个条文，而成为法律的一个原则。这个做法逐步为欧洲各国所普遍效仿。在第二次世界大战以后，欧洲各国进一步开始普遍在宪法中规定罪刑法定，从而使罪刑法定不仅成为一项刑法原则，更成为了一项宪法原则。
在国际法、人权法以及国际刑法中，罪刑法定在第二次世界大战结束以后，赢得了具有世界影响的国际法和国际人权法原则的地位。1948年《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。”与此相类似，在1949年《日内瓦公约（三）》第99条，1950年《欧洲保障人权和基本自由公约》第7条，特别是1966年《公民权利和政治权利国际公约》第15条中，都对罪刑法定的内容加以规定。
罪刑法定的产生和发展，有着历史的必然性。罪刑法定的思想和规定在世界各国历史发展中的出现，虽然有各自地区性和时代性的痕迹，但是，都反映了世界各国运用法律这种手段来体现正义和反对专横这样两个基本目的。通过在刑法中禁止特定行为来体现正义，是刑法基本任务的要求。刑法的基本任务就是禁暴惩奸、压制不正义的行为。把不正义的行为，尤其是严重的不正义的行为，宣布为违法犯罪，是自古以来法律的重要任务。不正义的行为，就必须受到刑事处罚，同时，根据法律来处罚不正义的行为，必须经过公正审判才能进行处罚，才能避免司法专横。不过，由于世界各国法律制度具有各自的特点，因此，罪刑法定在各国法律中的表现形式也存在着区别。在历史发展中，罪刑法定可以在宪法中规定，可以在刑法中规定，可以在刑法的一般条款中规定，可以在刑法的总则中规定，甚至还可以在属于特定国家法律范畴的判例法中得到确定。世界各国在各自的国内法中，可以采用不同的立法方式把一些行为规定为犯罪，把另外一些行为不规定为犯罪，但是，把那些惨无人道、罪恶滔天的行为宣布为犯罪并加以惩罚，不仅是各国根据罪刑法定已经进行的实践，而且是各国的责任。不作出这样的规定或者反对作出这样的规定，有关国家就会丧失自己立身于文明社会的资格。日本和德国法西斯政权的覆灭，在根本上就是它们所具有的反人类性和反文明性。
习惯性国际法是在国际法中得到承认的世界各国的法律实践。一旦获得习惯性国际法的地位，那些原来属于各国国内法律实践的普遍规则，就在国际法上获得了法律上的拘束力。东京审判是针对日本法西斯战争罪犯对包括中国人民在内的世界各国人民所犯国际罪行的审判。东京审判的法律依据是《远东国际军事法庭宪章》（下称《东京宪章》），而《东京宪章》又是以审判德国纳粹罪犯的纽伦堡国际军事法庭宪章》（下称《纽伦堡宪章》）为蓝本制定出来的。纽伦堡审判和东京审判，遵循罪刑法定原则，秉承世界各国刑法的普遍共识和优秀法学成果，严惩了在第二次世界大战中犯下滔天罪行的国际罪犯，是正义的审判。在纽伦堡审判和东京审判以后，罪刑法定就获得了习惯性国际法的地位。1946年11月11日，刚刚建立不久的联合国就通过第95号决议，承认了规定在《纽伦堡宪章》中并适用于纽伦堡法庭判决的国际刑法的各项原则。联合国国际法委员会特别强调，承认这些原则为习惯性国际法。
作为纽伦堡审判成果的各项法律原则，由联合国国际法委员会整理成所谓的“纽伦堡原则”，主要由四个要点组成。第一个要点就是强调罪刑法定：“任何实施了构成国际法项下犯罪的人，都要因此承担责任并受惩罚。”第二个要点是强调不得以国内法、国家豁免权、上级命令等理由来免除惩罚。第三个要点是主张依照事实和法律进行公正审判。第四个要点是明确反和平罪、战争罪和危害人类罪都是国际犯罪。
“纽伦堡原则”作为一种国际社会在全世界普通适用的习惯性国际法原则，其表达方式当然就不能再局限于某些国家或者某个法系。在罪刑法定的表述方式上，很清楚的是，“纽伦堡原则”与大陆法系的表述方式有不同，不是使用“法无明文规定不为罪”这样的双重否定句式，而是使用直接肯定的句式来表达罪刑法定。这种表述法具有比较明显的普通法系的特点，但是也鲜明地强调了大陆法系主张的通过罪刑法定来体现正义的核心内容。与此同时，罪刑法定防止专横的功能，也通过“纽伦堡原则”在程序上的公正审判和在实体上把文明人类公认的严重罪行：反和平罪、战争罪和危害人类罪，明确规定为国际犯罪来得到贯彻。
在当代国际刑法的发展中，尤其是在2002年7月1日生效的《国际刑事法院规约》（下称《罗马规约》）中，普通法系和大陆法系对罪刑法定的传统表述，以及“纽伦堡原则”对罪刑法定的表述，都得到了全面重视。罪刑法定不仅要防止国际刑法成为国际恶性政治斗争的工具，同时也要坚持体现正义的本质。在《罗马规约》第22条以及第23条中，对罪刑法定的规定有三个要点：第一，法无明文规定不为罪、不处罚，只有触犯国际刑事法院管辖权内的犯罪，才应当负刑事责任。第二，严格解释，禁止类推扩展；罪疑从无，涵义不明时，解释应有利于被告人。第三，规约以外的国际法可以将任何严重的不正义行为宣告为犯罪行为。
习惯性国际法项下的罪刑法定，它的形成是依靠各国的实践和建设国际法治的需要。在回顾1945年东京审判采用的罪刑法定原则时，我们可以看到世界各国当时在表述和贯彻罪刑法定原则方面，存在着不同的法学和法律的发展水平，存在着大陆法系和普通法系的不同表现形式。但是，在面对纳粹和日本战争罪犯所实施的行为时，世界各国包括日本本国都普遍认为是不能容忍的罪恶。对于国际法规则，尤其是对于已经成为习惯性国际法的规定，仅仅用一个或者几个国家的眼光，甚至仅仅用大陆法系的眼光来看待，那都是不能够完全正确地解读的。今天，使用个别国家个别法系的个别观点和个别概念，来挑战作为世界共识标志并且完整反映世界各国法律实践和法律成果的习惯性国际法原则，不仅不符合国际法的要求，也不能正确地反映历史事实。在罪刑法定原则已经成为习惯性国际法之后，试图通过挑战这项习惯性国际法中在表述方面不符合某个国家某个法系的具体表现形态，来动摇这项各国普遍的法律实践所具有的正义性和正当性，是非常狭隘、自私、无知和卑鄙的。任何企图通过这种方式来动摇东京审判正义性的做法只能是徒劳的。
通过习惯性国际法来看东京审判和罪刑法定原则，就可以看到：东京审判肯定了暴行应当受到公正审判的原则；东京审判肯定了在纽伦堡审判中确立的罪刑法定原则；东京审判正确、合法地认定了日本甲级战犯的罪行都是不正义的行为。因此，东京审判体现的不是胜利者的正义，而是正义者的胜利。正义的体现，正好就是罪刑法定原则的本质要求。正义的东京审判，正好完整地表现了罪刑法定，为推动罪刑法定成为一项有利于世界和平、有利于人权保障的习惯性国际法原则，做出了自己卓越的贡献。已经成为习惯性国际法原则的罪刑法定，也在历史中把东京审判熔铸成一场不可推翻的镇压日本法西斯战争罪犯的正义审判。（检察日报 北京大学法学院教授 王世洲）
罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释
刑法的机能是保护法益和保障人权，而刑法要发挥保障人权的机能，就必须坚持一个重要的原则，即罪刑法定原则。
一、罪刑法定原则的思想来源
罪刑法定原则是刑法的铁则，它的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则不仅是刑法原则，也是宪法原则。那么，为什么要把罪刑法定原则作为刑法的铁则呢？这背后的根源其实是民主主义和尊重人权的思想。
第一个来源是民主主义的思想。民主主义的核心要求是国家的重大事务应该由国民自己决定。所以，什么行为是犯罪、对犯罪人应该处以怎样的刑罚，要由国民自己决定，立法机关制定的刑法应该反映国民的需求。既然刑法体现的是国民的意志，那它保护谁的利益呢？当然是国民的利益，而不恰当地扩大处罚范围一定会侵害国民的自由。
第二个来源是尊重人权的思想。刑法明确规定了犯罪和相应的处罚，所以国民能够事先预测自己行为的性质，不会因为不知道自己的行为是不是犯罪、会不会受到刑罚处罚而感到不安。这就是尊重人权思想的第一个体现。
尊重人权思想的第二个体现是禁止刑法的效力溯及既往。也就是说，一个行为是不是犯罪、怎么处罚，只能用行为发生时的法律来衡量，不能用行为发生后颁布的新法来衡量。因为如果总是适用未来的法律，那在行为发生时，国民就根本无法预测行为的后果。
尊重人权思想的第三个体现是禁止类推解释。什么是类推解释呢？就是刑法上没有规定某种行为，但是解释者却说这种行为具有危害性、行为人具有危险性，并将这些行为对照刑法分则里相似的条文来定罪量刑。比如，刑法规定，携带凶器抢夺的，成立抢劫罪。虽然携带凶器盗窃和携带凶器抢夺具有相似性，但是由于法律没有明确规定，所以我们不能得出“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”的解释结论，否则就是刑法禁止的类推解释。
二、类推解释和扩大解释
刑法为什么要禁止类推解释？因为类推解释会严重侵害国民的预测可能性。一部刑法颁布后，国民可以通过其中的用语来了解刑法禁止什么行为。在了解的过程中，国民当然也会想到用语可能具有的含义，而在这个范围之内做出解释，不会损害国民的预测可能性。但是，如果把一些国民根据刑法用语根本不可能想到的事项也解释为刑法用语所包含的，就超出了国民的预测可能性，会导致国民行为的不安定性。
需要注意的是，虽然类推解释是刑法禁止的，但扩大解释是刑法允许的。扩大解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法真实含义的解释技巧。比如，把刑法里的“财物”扩大化到财产性利益，这就是扩大解释。
你可能会问，类推解释和扩大解释都会造成处罚范围偏大，为什么扩大解释就是被允许的呢？这是因为类推解释和扩大解释有着本质的区别。扩大解释所得出的结论可能是某个用语不太常用的解释，但一定不会超出用语可能具有的含义，也一定在国民的预测可能性之内。类推解释所得出的结论却完全超出了用语可能具有的含义，超出了国民的预测可能性。
三、如何判断一种解释是不是类推解释
判断一种解释是不是类推解释主要看以下三个方面。
第一，要考虑处罚的必要性。
处罚的必要性越强，把这种行为解释为犯罪的可能性就越大，这种解释被认定为类推解释的可能性也就越小。当然，无论如何解释，都不能超出刑法用语可能具有的含义。比如，刑法规定了组织卖淫罪，而组织同性间卖淫对社会性风俗的侵害不比组织异性间卖淫小，现在也不少见，所以对组织同性间卖淫的行为进行处罚的必要性就很强。那么，把组织卖淫的行为解释为包括组织同性间卖淫，就是合理的扩大解释，不会被认为是类推解释。
第二，要考虑用语的发展趋势。
如果解释结论符合用语的发展趋势，一般就不会被认为是类推解释。比如，刑法第二百五十二条规定，侵犯通信自由罪的行为对象是信件，那电子邮件算不算信件呢？随着时代的发展，信件开始信息化、网络化，用语本身的含义也随之发展变化，所以，把侵犯他人电子邮件的行为认定为侵犯通信自由就不是类推解释。
第三，要考虑一般国民的接受程度。
如果某种解释结论让人感到特别意外，就表明这种解释结论有可能超出了国民的预测可能性，属于类推解释。反过来，如果某种解释结论国民完全可以接受，甚至国民要求这样解释，一般来说就不属于类推解释。
不过，笔者要再次强调，不管处罚的必要性有多强，也不管国民如何要求，只要解释结论超出了刑法用语可能具有的含义，就属于类推解释。这也与刑法用语的两个作用——启示作用和限制作用相符合。启示作用，就是启发我们如何发现法条的真实含义。比如，这个地方为什么用这个词而不是那个词？为什么有的条文使用“假冒”一词，有的条文使用“冒充”一词，二者会不会不一样呢？你要学会思考并从中受到启发，这样才能体会到学刑法的乐趣。限制作用，就是不允许我们超出用语可能具有的含义去思考、解释。比如，国民经常使用“语言暴力”“冷暴力”的概念，但是如果认为刑法分则中的“暴力”包括语言暴力和冷暴力，则必然是类推解释。当然，由于用语的含义是在发展的，一个用语可能具有哪些含义也必然是有争议的。
四、虚拟财产是否属于刑法上的财物
笔者认为，虚拟财产属于刑法上的财物。首先，虚拟财产要么是花钱买来的，如Q币、游戏币、比特币等，要么是用劳动挣来的，具有财产价值。它们既具有客观的交换价值，也具有主观的使用价值。而且，虚拟财产在人们的生活中起着重要的作用，可以说绝大部分人都离不开虚拟财产。既然如此，对于非法获取他人虚拟财产的行为，就有必要处罚。
其次，“财物”这一概念原本就包括财产与物品，所以财产和财产性利益都可以包括在“财物”之内。在这个问题上，不要受德国、日本刑法规定与刑法理论影响——它们明确区分了财物与财产性利益，所以财物仅限于有体物。可是，我国刑法没有做这种区分，只使用了“财物”这个概念。既然如此，就可以认为我国刑法中的“财物”能够包括狭义的财物与财产性利益。况且，财物的外延一定是随着社会的发展而扩展的，在虚拟财产大量普遍存在的情况下，没有理由否认虚拟财产属于财物。
另外，我们也没有必要就有体物、财产性利益与虚拟财产的保护建立三套理论体系，实行三套不同的定罪量刑体系，而是可以将三者均归入“财物”，建立一体化的理论体系和定罪量刑体系。
最后，现在大家对Q币、比特币、游戏币等虚拟财产都不陌生了，都完全接受了虚拟财产这个概念。既然如此，把虚拟财产解释为财物就不会超出国民的预测可能性。所以，把盗窃虚拟财产的行为认定为盗窃罪也是符合罪刑法定原则的。
来源：人民法院报
罪刑法定原则内容
作者：陈兴良 来源：检察日报
类型性的判断和个别性的判断实际上是一般的条件和个别的条件有机的统一，但在两者之间类型性的判断应当是放在前面，首先要作类型性的判断，再来作个别性的判断，个别性的判断在定罪活动当中只是起到一个补充作用。如果放弃类型性的判断，完全按照个别性的标准来进行，那么定罪上的法律标准就会被践踏，就会违反罪刑法定原则。
定罪不是一个机械的活动，法律规定可能存在模糊的地方，这时就需要借助某种理论来帮助我们完成定罪。定罪必须遵循一定的基本规则，这些规则应当包括以下四点:
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客观判断先于主观判断
犯罪成立条件既包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断？
我们认为，应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。
而在四要件的体系实践活动中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断的顺序可以任意进行，从表面上看只是简单的顺序问题，但事实上，这种顺序问题的影响是十分巨大的。
目前，在司法部门实践活动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。
有一个案例：以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在 10 万元至 20 万元不等。
本案中，王某在应聘之前就想非法占有小汽车，因此他伪造身份证和驾驶证去应聘，并在接受单位驾驶任务时借机将车开走，占为己有。
有人认为王某构成诈骗罪，理由是：
首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，王某非法占有的目的产生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实，隐瞒真相的掩护下，带着骗走财物的主观故意，实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为，其目标明确，行动周密，行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。
其次，王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征，正是因为其采取的虚构事实，隐瞒真相的手段，让被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物，才使王某犯罪目的得以实现，这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只理解为财物所有权的处分，还应包括财物支配权、占有权的处分。而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，被害人就已经面临丧失财物的巨大风险，且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。
从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有故意，再说其实施了诈骗行为，先作了主观判断后作客观判断，所以出现了错误。
如果依照三阶层理论，本案显然应当定职务侵占罪。这种不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。
诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物。但应聘行为，即使适用虚假身份证也不能认为是诈骗的构成要件行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，主观上有非法占有的故意。
这里需要说明一个原理是，客观的构成要件具有故意的规制机能。它的意思是，客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。
就此案件来看，他是利用职务便利占有本单位的财物，从客观行为来看是一种职务侵占行为；而从主观目的来看，他有诈骗的目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响定罪，只影响量刑。
如果你先作主观判断，认为行为人主观上有诈骗的故意，然后客观行为是诈骗的行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢？那就会由一个错误导致其他的错误。
在司法过程当中，这种错误十分常见。
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形式判断先于实质判断
也就是说在一个犯罪成立之中，它必然包含着形式判断和实质判断，这两种判断都是必要的，问题在于顺序先后，必须是形式判断先于实质判断，不能先作实质判断后作形式判断、以实质判断取代形式判断。
形式判断对于犯罪构成而言是十分重要的，因为一些行为通过形式判断是可以进行排除的，往往就不用进行实质判断。当行为的形式要件具备了再进行实质判断，先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要件具备了，然后在实质判断环节被否定了，这时候定罪活动也终止了。
因此，先进行形式判断后进行实质判断这样的一个原则，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循这个原则会发生很多错误。
举个真实的案例，最高法院 2004 年的公报刊登了上海静安区法院审理的一故意毁坏他人财物的案件：
被告人与被害人有仇，想要报复被害人，因为被告人获知被害人在炒股票，他就窃取了被害人的炒股账户和密码，然后秘密潜入被害人的股票账号，采取高买低卖的方法，违反了股票买卖的一般操作方法，使被害人的财产损失了 19 万元，案发后，检察院以故意毁坏他人财物的罪名进行起诉，最后法院也以故意损坏他人财物罪进行了判定。
判决书当中论证了被告人行为构成故意毁坏他人财物的行为，先引用“刑法”第十三条关于犯罪概念的认定，论证被告人的行为具有社会危害性；然后列举了“刑法"第二条关于刑法任务的认定：打击犯罪、保护公民的合法财产；然后引用"刑法"关于毁坏他人财物罪的内容。先进行实质判断，阐述他的行为是具有社会危害性的，是刑法的规制对象，然后再说他的行为构成毁坏他人财物罪。这个论证的逻辑过程有什么错误呢？
毁坏财物罪的特征是使他人财物受到损失，这个判断是对的，故意毁坏财物罪是使他人财产受到损失，但是他人财物受到损失的行为并不都是故意毁坏财物罪。关键是行为人是否采取一种毁坏的方法使他人的财产受到损失，这才是判断行为是否构成故意毁坏财物罪的关键。审理这个案件的法官，是先进行了实质判断后进行了形式判断，而刑法对此罪的规定是故意毁坏财物，而不是使他人财物受到损失。
实际上在本案当中，不需要先讨论是否具有社会危害性，是否造成他人财产的损失，而是应先分析刑法中的明文规定。法律中的明文规定实质上是一种形式判断，关于“毁坏行为”进行分析，毁坏是一种物理性的损毁，当然是一种毁坏，功能性的丧失也是一种毁坏，但是不能把“毁坏”作扩大理解。问题是法官没有在这个问题上讨论，而是直接进行判断得出了结论。
根据罪刑法定原则，要先进行形式判断，看行为是否是刑法所规定的构成要件行为，进行形式性的判断，再看行为是否具有危害性。只有先进行形式判断再进行实质判断，才能使实质判断功能受到限制，要没有具备这样一种实质上的要素，就算形式上具有了要件也不可以入罪。如果先作实质判断，先用实质判断取代这种形式判断，那么这个实质判断就具有了直接入罪的作用，这就会对法律作出一种错误认识。
现在存在一种形式解释论和实质解释论之争，或者叫做形式犯罪论和实质犯罪论之争。有些学者主张实质犯罪论或者实质解释论，他们认为认定犯罪时要先进行实质判断；另外一部分学者则主张形式犯罪论或者形式解释论，他们要强调形式判断，形式判断先于实质判断。
有学者指出，在实践当中，人们习惯于先作实质判断，然后再找法律根据来对照，再进行评判，以实质判断取代形式判断的现象与做法或者先进行实质判断再寻找法律根据的现象是很普遍的。这种以实质判断先于形式判断的行为恰恰是由于过去我们强调社会危害性的影响。
因为过去我们把社会危害性看做是犯罪的本体特征，而把刑事违法性和应受惩罚性看做是犯罪的形式要件与法律后果。正是在这种认识影响下，往往在处理案件时先分析社会危害性，这种做法本身具有其不合理性。
在“三阶层”理论中，一个行为是否构成犯罪也是先看其是否具有犯罪构成要件，这其实是一种形式判断，实质判断是放在违法性当中进行判断的，若这个行为不具有构成要件该当性就不会再推进到违法性阶段。因此，“三阶层”理论对犯罪论逻辑的安排本身就是使得形式判断先于实质判断的，不可能作出逆向的判断，这是由“三阶层”理论特有的理论结构所造成的。
过去我们常常强调实质的重要性和合理性，强调行为的社会危害性，这种观点仍然占主导地位。
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类型判断先于个别判断
在刑法当中存在着一种类型性的判断，同时又存在着一种个别性的判断，这两种判断都是必不可少的。
在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中，构成要件该当性的判断恰恰就是一种类型性的判断。在刑法当中这种类型性的判断是很重要的，在某些情况下，规范的判断、事实的判断容易把它变成一种类型性的判断，而价值的判断、主观的判断则更具有个别性判断的特色。像客观的行为具有类型性的特点，就像一个筐，能不能装进去，它的边界很清楚，但主观的故意的类型性特征就不是那么明显。
在三阶层的犯罪论体系中，往往通过某种技术上的手段使本来是个别性的判断成为了类型性的判断，最为典型的是违法性的判断。违法性判断是一种价值判断，看具备了构成要件该当的行为是否具有法益侵害性，是一种实质判断。
实质判断本来是具有个别性判断的特征，但是通过设定一种阻却事由，将阻却事由予以法定化、类型化，从而使得这种违法性的判断本来是价值性、个别性的判断转化成了类型性的判断。因此根据大陆法系三阶层的犯罪论体系在判断违法性的时候，不是正面的考查这个行为有没有法益侵害性，而是从反面看这个行为是否属于某种违法阻却事由，如果属于某种违法阻却事由就没有违法性，如果不属于任何一种违法阻却事由，那么就具有违法性。
违法阻却事由是具有某种类型性特征的，比如正当防卫、紧急避险具有自身条件，其他一些违法阻却事由也都被类型化，都有它的构成要件。这样通过反面的类型性判断，从而使得价值判断、实质判断变成了类型性判断。
尽管如此，在刑法当中个别性的判断还是必不可少的，刑法里面存在着大量的个别性判断，比如是否具有期待可能性的判断。即在特定的状况下行为人虽然实施了违法行为，但法律能不能期待他实施合法行为，如果法律不能期待他实施合法行为，那么他实施的行为就不具有期待可能性，就不具有主观的可归责性。因此这种期待可能性是非常个别化的判断，根据一个特定人在一个特定的情景下他的处境和他的主、客观的要素来进行综合性的判断，具有个别性判断的特征。
这种个别性的判断，在大陆法系的刑法中也发展出了一般性判断标准，比如说是否具有期待可能性的判断就有不同的标准，有客观标准和主观标准。在客观标准当中又包含社会一般人标准，也就是所谓的平均人标准，根据平均人标准来判断社会一般人处在这个特定情况下是否会实施违法行为，因而来确定在当时他是否具有期待可能性，这种一般人、平均人判断标准的提出使得个别性的判断具有了一般性判断的特点。
但是如果光有类型性思维，只考虑一般性和定罪条件统一性，就有可能使个别的情况缺乏考虑，缺乏照顾，因为犯罪现象千差万别，犯罪人也千差万别，有很多个别的要素如果完全被忽视、漠视，完全按一般标准来定罪，那么这个定罪的合理性仍然是值得怀疑的，在这种情况下就要进行个别性的判断，考虑到个别人的特殊情况。
因此，这种类型性的判断和个别性的判断实际上是一般的条件和个别的条件有机的统一，但在两者之间类型性的判断应当是放在前面，首先要作类型性的判断，再来作个别性的判断，个别性的判断在定罪活动当中只是起到一个补充作用。如果放弃类型性的判断，完全按照个别性的标准来进行，那么定罪上的法律标准就会被践踏，就会违反罪刑法定原则。
由此可见，类型性判断和个别性判断两者的关系以及价值论的意义是我们要深刻把握的。
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事实判断先于价值判断
在定罪活动中，既存在事实判断又存在价值判断。应该说，这两种判断是有所不同的：事实是一个有没有的问题，而价值是一个评价问题。在大陆法系犯罪构成理论中，构成要件该当性属于事实的范畴，包括行为事实与心理事实。而违法性是对行为事实的价值评价，有责性是对心理事实的规范评价。
在这种情况下，定罪就可以分为两个逻辑层次：一是事实认定，二是价值评价。价值评价必须严格建立在事实基础之上，因而事实判断必然先于价值判断。
而在我国犯罪构成理论中，事实判断与价值判断之间是没有严格界限的，在某些情况下甚至混淆了事实问题与价值问题，从而以价值判断代替事实判断，这都会导致出入罪的后果。
✲ 本文根据陈兴良教授2009年10月18日在西安的学术讲座“犯罪构成及方法论”整理而成，有删减
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