以前我转发过一篇文章，叫《认罪认罚也可以酌定不起诉》，刊登在《检察日报》上。后来实践中遇到过我认为定罪证据充分的但没有追究刑事责任必要性的案件，问检察官如果我当事人认罪认罚，是否可以不起诉。检察官说：“不可以，这个案件证据这么充分，一定要诉。“后来为当事人谈到了速裁+很低的刑期+缓刑。
自此我认为，一定要警惕“认罪认罚也可以酌定不起诉”。一是因为大家很难知道每个人是怎么酌定的;二是认罪认罚酌定不起诉的案件虽然会上新闻，但上新闻本身可能说明一件事，就是总量少，仍然属于特殊情况;三是经过检索，发现认罪认罚酌定不起诉的案件总量确实少，而且主要集中某几类案件中。这些案件的数量大，但属于很明显的轻罪，譬如危险驾驶罪。而就行为人特殊性而言，某些未成年学生更可能适用这个制度、所以，具体情况要具体分析。
说到“可以”和“酌定”问题，又想起一件事，是关于大家经常说的“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”的。
去年我有一个案件，当事人被不批捕，后续案件不予移送审查起诉。
有一天，家属突然打电话给我，问打车的时候听到新闻说可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，他们是不是多了一重保障?我说：“您为什么会担心这个?您的先生已经不予移送审查起诉了。”她说：“就是问问。”我说这只是对本来就达到逮捕条件和起诉条件的人来说有一个政策性的调节作用而已，至于您的先生我认为本来就没达到逮捕条件和起诉条件，根本不需要用到这个政策。
今日，我对这个政策有了另一层理解，我认为用这个政策必须要谨慎，用所有的政策都要谨慎，因为我没看到过有人用政策拿到不批捕结果的，我只看到过有人因为政策被随便立案的。当然总体来说政策环境的好转确实提高了近年的不捕率和不诉率，但这只是对于以往过于严苛的逮捕率和起诉率进行了一次理性调整。15年-18年就调整得差不多了，不捕率和不诉率要进一步提高，几乎是不可能的。也就是说，15年到18年相对于以往的逮捕标准可能宽松20分，19年到20年，可能在18年的基础上宽松个一两分。因为15-18年是重新划分标准的时候，如今，新的标准也已经基本固定在现在的位置上了。
退一万步说，如果检察官认为某个犯罪嫌疑人不构成犯罪或者很同情某个企业家，那么律师不提出这个政策他就不会不批捕吗?没有这个政策之前，检察官就没有酌定的不批捕权吗?而且，基于宣传，检察官很清楚有这个政策。所以这个政策提不提出，对于检察官批不批捕很可能是一样的。
但是辩方在提出这个政策的时候，在逻辑上至少已经承认了一件事，就是这个案件是“可捕”的、“可诉”的，用这个理由，对于做无罪辩护的案件来说，只可能进一步丧失主动权。
那个案件的家属还对我说：“如果连可捕可不捕的都不捕，可诉可不诉的都不诉，那么是不是本来就无罪的就更没事了?”这真的可悲，为什么本来就无罪的还要和有罪被放过的来做比较，来举重以明轻呢?无罪就是无罪。
实践中有一些案件，辩护人认为不应批捕、不应起诉，而检察官批捕、起诉了，那么辩护人可能会认为“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”的理念没有落实好。但客观地说，我认为不是这个指导理念本身有什么问题，这个理念是很不错的。问题在于逮捕标准和起诉标准本来就没有明确。也就是在基础标准没有明确的前提下，依照这个不明确的标准经过修正后得到的结果也是不明确的。
这就类似与量刑指导意见的“可以”问题即便解决了，增加了周光权教授所提倡的“必减条款”，量刑存在的诸多分歧现象仍然无法得到解决。原因是基准刑的确定，本就是一个比确定从宽幅度更难、而且无法从根本上解决的问题。
基于上述原因，我建议辩护人警惕所有的“可以”和“酌定”，因为，有时候我们确实不能把握办案机关的“酌定”是怎样“酌定”。对于“从宽”，可以积极争取，不要盲目乐观。