一、裁判要旨
当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。
二、案情介绍
1、兴平公司是一家建筑劳务公司，2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将其承建的项目工程的劳务部分分包给兴平公司，兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某。9月22日，董某的合伙人孙某招聘了蔺某在内四人共同铺设琉璃瓦。10月8日，蔺某在施工现场楼顶铺设琉璃瓦时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，后被送往医院救治。该医院诊断为：左足压砸伤(毁损伤)：(1)左足第一趾末节趾腹脱套伤;(2)左足第一趾甲床撕裂;(3)左足第二趾中节离断伤;(4)左足第三趾甲床撕裂。
2、2015年9月9日，蔺某向兰州市人社局提出工伤认定申请，并提交了兰州市职工工伤认定申请表、蔺某的住院病历、身份证复印件、工友的证明等相关材料。兰州市人社局经审查核实，于2016年6月20日作出《兰州市职工工伤认定决定书》(以下简称工伤认定决定)，依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定蔺某为工伤。兴平公司不服，提起行政诉讼，请求撤销工伤认定决定。
3、另查明，蔺某向甘肃省永登县法院提起民事诉讼，请求确认其与中铁二十五局集团有限公司或者重庆兴平公司之间存在劳动关系。甘肃省永登县人民法院于2015年10月19日作出判决：一、蔺某与中铁二十五局集团有限公司之间不存在劳动关系;二、蔺某与兴平公司之间不存在劳动关系。蔺某不服提出上诉，甘肃省兰州市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
三、一审、二审观点
1、行政案件一审兰州铁路运输中级法院判决认为，兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董某，董某招聘的蔺某在铺设琉璃瓦时因工受伤，故兴平公司依法应当承担蔺某所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。兴平公司的诉讼理由于法无据，其诉讼请求不予支持。兴平公司不服，提起上诉。
2、二审甘肃省高院判决认为，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。该案中，兰州市人社局虽然对蔺某的工伤认定申请有管辖权，但行政行为和法院裁判都应当尊重生效判决的既判力，兴平公司与蔺某之间不存在劳动关系已经判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定人社部门作出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力，有悖于基本法律精神。综上，兰州市人社局作出的工伤认定决定和一审法院作出的驳回兴平公司诉讼请求的判决属于认定事实不清，证据不足。因此撤销了工伤认定决定和一审判决。蔺某不服，向最高院申请再审。
四、最高院观点
1、最高院再审认为，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。
2、本案中，兴平公司对蔺某由董某聘用并在铺设琉璃瓦时因工受伤一节事实不持异议，但认为其不属于违法分包。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市【2014】118号)第九条明确规定：”存在下列情形之一的，属于违法分包：(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;……”该条规定不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，可以作为判断兴平公司是否属于违法分包的参考依据。中铁二十五局集团第五分公司将其承建项目工程的劳务部分分包给兴平公司。兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某，该行为属于违法分包。兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法分包造成蔺某因工受伤的，兴平公司依法应当承担蔺某所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的工伤认定决定所认定的事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。因此对二审以不存在劳动关系为由，判决一审判决和工伤认定决定，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。
五、律师观点
本案中的关键在于对一般法和特别法的认定问题。国家工伤保险制度建立的目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。因此总体的原则是以基本的劳动关系作为认定工伤的前提。然而，由于现实中的违法分包的大量存在，不具备用工主体资格的自然人分包随处可见，一旦发生伤亡，自然人包工头大多没有能力去承担高额的医疗损害赔偿，因此才有了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，让有用工资格的用工单位去承担工伤保险责任，其目的是保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。因此，法院在解决这类问题时，应当适用这一规定，这也符合特别法优于一般法的法律原则。
案件来源于裁判文书网 (2018)最高法行再151号
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