建筑工程承包合同书,建筑工程承包方式有哪些
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建筑工程承包合同模板
建设工程中发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是工程中一个很普遍的工程现象和常见的法律问题,也是大家经常遇到或者听到的问题。很多人把这几者的关系容易给整混淆。
因此,老铁今天主要针对“三包一靠”的法律问题进行简单总结。
“三包一靠”的法律含义
分包
我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定,分包就是承包人在承包工程后,将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。
分包是法律允许的行为,合法的分包是不为法律所禁止的。
分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包;从内容上分为劳务分包和专业工程分包。这两类情况在工程中尤为常见。
1、专业工程分包和劳务分包
根据《建筑业企业资质管理规定》,专业工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。反之则是违法分包。
2、合法分包与违法分包
据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定,违法的分包主要是指以下情况:
(一)总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。
(二)建设工程总承包方合同中没有约定,但又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。
(三)施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
上面是法律对违法分包的有关界定
老铁认为违法分包的法律特征有如下几点
1)分包给不具有相关资质的单位和公司。
2)未经约定或建设单位认可的分包。
3)将工程主体结构施工分包。(主体工程劳务分包不算违法分包,因为其为劳务仅人工)
4)二次分包。(就是施工总承包方将工程分包给公司A,公司A有分包给公司B)
因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容,只允许一次分包且分包指向内容合法。
3、劳务分包
工程实际中,对于劳务分包有两种情况需要注意:
第一种情况是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。
这种情况是否属于违法分包?要区别情况来看。
如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包,不属于违法分包;如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包,属于违法分包。
劳务分包是否违法,不以合同约定或建设单位认可为条件。也就是说劳务分包不需要经过建设单位的认可。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定:“下列行为,属于违法分包:……施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。
同理,也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。
第一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。
劳务分包企业只能具备劳务作业的资质,而不可能具备施工总承包或专业承包的资质,因此,劳务分包企业只能接受劳务作业的分包,而不能接受工程分包。
劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。
劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费,其对价属于法律上的“劳务报酬”。
工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润,其对价属于法律上的“工程款”。
老铁认为劳务分包与工程分包的区别就是是否包工包料,仅包工为劳务分包,包工包料就为工程分包。
工程中,经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质,虽然以劳务分包为名实施分包行为,但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为,属于违法分包行为。
转包(肯定非法)
根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定,分包工程发包人应当设立项目管理机构,组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。
其中,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理,否则,违反上述规定则认定为“视同转包”行为。
根据上述分析,转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式,转包都是法律所禁止的。所以,转包不存在合法与否,只能是非法的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”据此,以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。
内包(合法)
“内包”又叫“内部承包”,是承包人承接工程后,将工程交由内部职能机构或者部门负责完成的一种经营行为。
也有人认为内包属于转包的一种形式和变种,是无效的。但老铁认为根据法律的规定和工程行业的惯例,内包应该算是是合法有效的。
因为内包的主体是承包人的内部机构或者部门属于公司内部管理,承包人承包工程项目后,将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定,法人的内设机构和分支机构不具有独立人格,属于法人的一个部分,法人对内设机构或分支机构的行为负责。
因此,内设机构或分支机构和法人属于同一主体,内设机构或分支机构的行为视为法人的行为,内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此,内包只是法人经营的策略或手段,不属于转包。
符合内包情形下的建设工程施工合同,不应以转包或挂靠而认定无效。
挂靠(肯定非法)
挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。
挂靠是法律所禁止的行为,但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定,挂靠的表现形式主要有如下几种:
(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
“三包一靠”是否违法,如何界定
合法分包和内包属于法律允许的经营行为,因此,对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。
违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为,对此,法律明确规定这三种行为无效。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
在结算问题上,根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定,转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。
根据实务中的惯例,违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题,《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。
总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。
“三包一靠”的法律区别
一、转包与内包的区别
转包是非法的建设行为,内包是合法的经营手段。
转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”;内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。
转包情况下,转包人不对工程进行管理;内包情况下,承包人要对工程进行管理并承担责任。
二、分包与转包的区别
分包可以是合法的,也可以是违法的;转包不管哪种形式的转包都是违法的。
合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程分给具有相关资质的单位或者公司。
转包的内容是承接的全部工程。
合法分包的情况下,承包人要对分包工程进行现场管理;转包的情况下,转包人则不对工程进行管理。
合法分包情况下,需要分包工程承包人具有资质才是有效的;转包情况下,无论转承包人是否具有资质,都是无效的。
二次分包属于违法分包,肢解分包则名为分包实为转包。
三、转包与挂靠的区别
在对外关系表现上的区别
转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系,即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系。
挂靠关系中,因为是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。
转包关系下,转承包人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中,转包的对象可以是有资质的单位,也可以是无资质的单位还可以是个人;挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。
综上所述,建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别,准确理解和把握这个问题,是准确分析和处理实务问题的关键。工程实际中,应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。
转自:工程综合
建筑工程承包网
来源:找法网
在很多地方我们都可以看到建筑工程,建筑工程涉及到的项目很多,工艺也比较复杂,一般都需要进行承包,在建筑工程承包时需要签订建筑承包合同,那么,建筑承包合同范本,签订流程是怎样的呢?下面找法网小编为您详细介绍。
在实践中,很多建筑公司会从发包方承包一些建筑工程,为了明确发包方和承包方的权利和义务,避免双方产生不必要的麻烦,发包方与承包方可以签订建筑承包合同,接下来跟着找法网小编一起来了解一下建筑承包合同的相关内容吧。
一、建筑承包合同范本
建筑承包合同
发包单位: (以下简称甲方)
承包人: (以下简称乙方)
依照《中华人民共和国合同法》及其它有关法律、法规,遵循平等自愿、公平和诚实信用的原则,双方就本工程承包事项协商一致,签订本合同。
第一条:工程概况
xxxxxx项目发包给乙方,包工包料施工,xxxx全长按 米计算。
第二条:施工方案
1、护坡
(1)基底宽 米,厚 米,自下而上慢慢收至高度为 米,受力部分需冷拉丝砖带,外墙做磋沙(水泥标号为xxx,砖要好质量的青砖或红砖)。
(2)拆除厕所旁房屋三间,作进出路。
(3)完工后做围墙10米左右。
(4)墙与岸间的空隙用泥土夯实,并在墙上加适量的漏水管。
第三条:合同工期
1、经双方协商确定,工程期为 日,暂定于自 年 月 日起至 年 月 日止,具体开工时间由甲方下达开工令后方可开始施工。
2、若施工过程中发生人力不可抗拒的情形,或甲方要求乙方暂停工作,工期相应顺延。
第四条:价格及付款方式
1、工程总承包价为 元。
2、上述总承包价为包干价,包含本合同所有工作内容,包工包料及其它一切费用(包括拆房,打围墙),甲方无需再向乙方支付任何费用。
3、付款方式:竣工验收后付 元,除总金额的百分之五质保金外,剩余部分 付,质保金一年满后付清(时间按验收合格之日起计算)。
第五条:甲方义务
1、按合同向乙方拨付工程款。
2、帮助协调施工现场的临时用水、用电等事宜。
第六条:乙方义务
1、承包人负责对工程质量、进度、安全等进行监督检查,处理日常相关事宜,确保本工程施工的安全稳定。
2、承包人必须自行完全本合同工程,不得转包他人。
第七条:施工安全
承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定,严格按安全标准组织施工,采取必要的安全防护措施,消除事故隐患。凡在施工过程中造成事故的责任和因此发生的费用,均由乙方承担。
第八条:验收
工程竣工验收应以《施工方案》和《质量验收标准》为依据。如验收不合格,乙方应负责无偿返工。
第九条:违约责任
1、甲方应按本合同约定及时支付工程款,若有逾期,甲方应向乙方支付违约金(按应付金额的银行同期贷款利率计算支付利息)。
2、因非甲方原因、人力不可抗拒的原因,乙方未按期完成工程内容,每逾期一日,乙方应向甲方支付本工程总金额百分之一的违约金;逾期超过十天,甲方有权单方面解除合同。
第十条:其它
本合同于 年 月 日由双方在 签订,自双方签字或盖章后生效,一式 份,上方各执一份,上交 份。
发包单位(甲方)(盖章)
授权代理人(签字或盖章) : 联系电话:
承包人(签字或盖章): 联系电话:
年 月 日
二、签订流程是怎样的
1、公司合同预算部严格按照招标文件相关条款、参照建设部印制的示范文本起草建筑安装施工合同,参与合同谈判,组织会签;参加对合同履行的评价。
2、合同预算部负责合同的商务条款,确认待签合同与审批调整建议的一致性;
3、工程部负责审核工程合同的各项技术条款;
4、物质采购部负责审核工程合同的各种材料(设备)采购与供应条款。
5、财务部审核合同付款、发票纳税等相关财务有关条款。
6、法律顾问负责分析判断合同风险、与法律相关内容的相关条款。
7、主管领导负责合同整体审核。
8、总经理审定批准。
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问:劳务分包和专业承包有何区别?
答:两者存在以下区别:
一是合同标的不同。依照《建筑业企业资质等级标准》(已失效)规定,专业承包的种类包括地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种。《建筑业企业资质等级标准》(已失效)对劳务作业分包的种类作了规定,包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列可以看出,专业承包合同的标的是建设工程中非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业,技术含量低,与工程成果无关。
二是施工内容不同。专业承包中,第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。劳务分包中第三人提供的仅是劳动力,由分包人提供技术和管理,两者结合才能完成建设工程。例如,甲施工单位承揽工程后,自己买材料,然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工,但还是由甲单位组织施工管理。
三是责任承担不同。依据《民法典》第七百九十一条第二款,专业承包中的第三人就完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任。劳务分包中的第三人对工程承担合格责任,一般以监理工程师验收为准。
四是程序要件不同。依据《民法典》第七百九十一条第二款,承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意。而劳务法律关系限于劳务分包合同双方当事人,无须经发包人或总包人的同意。
五是结算性质不同。专业承包的对象是部分工程,第三人向分包人结算的是工程款,由直接费、间接费、税金和利润组成。劳务分包对象是劳务作业,第三人向分包人结算的是直接费中的人工费以及相应的管理费。
问:工程转包与专业承包有何区别?
答:两者存在以下区别:
一是承包合同的主体不同。工程转包后,转让人即转包人退出承包关系,受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人,转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让,是合同权利义务的概括转移。依据(民法典》第七百九十一条第二款规定,“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任......”由此可知,专业承包合同是指发包人或承包人和第三人订立协议,原承包人并不脱离合同关系,由第三人加人合同关系,与承包人连带承担合同义务的债务承担方式。建设工程合同的主体没有改变,仍是发包人与承包人,专业承包合同依附于总包合同。
二是法律限制程度不同。工程转包是违法行为,《民法典》第七百九十一条第二款第三句明确规定,“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。依法成立的专业承包合同则具有法律效力。依据《民法典》第七百九十一条第二款的规定,经发包人同意,承包人可将部分工作交由第三人完成;同时第三款规定“......建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。与之相符,《招标投标法》第四十八条第二款规定,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。《建筑法》第二十九条规定:“......施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成......”因此;专业承包是依法有效的行为,有相应的条件限制:(1)承包人分包工程必须按照工程施工合同约定或经过发包人同意;(2)分包人应具有相应的资质条件;(3)分包工程限于非主体、非关键性部分;(4)分包单位不得将其承包的工程再分包。符合其中一条即构成违法分包。
来源:最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》(法律出版社,2021年7月第一版)、法务之家
编辑:石 慧
审核:傅德慧
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建筑工程承包资质等级标准
来源:找法网
建筑工程前后涉及到诸多程序,建筑工程的合同内容也较为复杂,一般建筑工程建设时间较长,涉及的有关标准也十分专业。建筑工程承包在各个阶段都容易发生纠纷,当事人合意发生分歧,且很难达成一致,解决纠纷十分必要。那么建筑工程承包纠纷应该怎么解决呢?找法网小编为您解答。
发生建筑工程承包纠纷,可以通过以下三种途径处理解决:
一、和解或调解解决建筑工程承包纠纷
发生建设工程承包合同争议时,当事人可以自行协商和解,或者通过第三者进行调解。
和解是指当事人通过自行友好协商,解决合同发生的争议。调解是由当事人以外的调解组织或者个人主持,在查明事实和分清是非的基础上,通过说服引导,促进当事人互谅互让,友好地解决争议。
二、仲裁解决建筑工程承包纠纷
建设工程承包合同当事人如果不愿意和解、调解,或者和解、调解不成功,可以根据达成的仲裁协议,将合同争议提交仲裁机构仲裁。
仲裁具有办案迅速、程序简便的特点和优点,而且进入仲裁程序以后,仍然采取仲裁与调解相结合的方法,先调解,后仲裁,首先着力于以调解方式解决。经调解成功达成协议后,仲裁庭即制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书和裁决书都具有法律效力。
提请仲裁的前提是合同双方当事人已经订立了仲裁协议,没有订立仲裁协议,不能申请仲裁。仲裁协议包括合同订立的仲裁条款或者附属于合同的协议。合同中的仲裁条款或者附属于合同的协议,被视为与其他条款相分离而独立存在的一部分,合同的变更、解除、终止、失效或者被确认无效,均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。国内合同当事人可以在仲裁协议中约定在发生争议后到国内的任何一家仲裁机构仲裁,对仲裁机构的选定没有级别管辖和地域管辖限制如果建设工程承包。
三、诉讼解决建筑工程承包纠纷
合同当事人没有在合同中订立仲裁条款,发生争议后也没有达成书面的仲裁协议,或者达成的仲裁协议无效,合同的任何一方当事人,包括涉外合同的当事人,都可向人民法院提起诉讼。在人民法院提起合同案诉讼,应依照《民事诉讼法》的规定进行。
经过诉讼程序或者仲裁程序产生的具有法律效力的判决、仲裁裁决或调解书,当事人应当履行。如果负有履行义务的当事人不履行判决、仲裁裁决或调解书,对方当事人可以请求人民法院予以执行。执行也就是强制执行,即由人民法院采取强迫措施,促进义务人履行法律文书确定的义务。
和解和调解属于一种自力救济。和解、仲裁和诉讼都有各自的优点,诉讼是一种兜底性的救济方式。仲裁能够及时有效地解决纠纷,但是有一定的限制条件,就是当事人达成了书面的仲裁协议,才可以进行仲裁。仲裁裁决之后,可以依据裁决文书向有关人民法院申请强制执行,及时实现权利。
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