一、
住房反向抵押的法理基础与制度借鉴
住房反向抵押由英美法系的金融机构创设，以按揭（Mortgage）制度为基础，是对传统按揭制度的逆向运用。
二、 住房反向抵押的国内实践与检视
随着我国人口的老龄化进程，以房养老成为缓解家庭和社会养老压力的重要方式。从早期房地产企业、银行等商事主体的“以房换养”“售房养老”“养老按揭”等模式，到银保监会决定在全国范围内开展老年人住房反向抵押养老保险，住房反向抵押在我国经历了自发性的早期探索时期和试点运行阶段。
（一）住房反向抵押的早期探索
（二）“保险版”住房反向抵押的政策试点
2014年6月，保监会发布《关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），以保监会为主导，由保险公司借金融市场运作缓解养老社会保障压力，开展老年人住房反向抵押养老保险试点，推出将住房反向抵押与终身养老年金保险相结合的创新型商业养老保险。自开展住房反向抵押养老保险试点以来，全国仅有两家保险公司开展了相关业务。一是幸福人寿保险股份有限公司推出的“幸福房来宝”保险；二是中国人民人寿保险股份有限公司推出的“安居乐”保险。
总体而言，老年人住房反向抵押养老保险在国内试点四年运行平稳，但具体业务情况并不理想。据统计数据显示，截至2018年7月31日，在8个试点城市中，累计承保数量仅为139单（99户）。“保险版”住房反向抵押应者寥寥，无论是保险公司还是老年群体均缺乏参与的积极性。其原因不乏存在市场风险、道德风险以及政策风险等因素，但相关法律制度的缺失，对于投保老年群体以及保险公司的法律保障不足，致使老年人住房反向抵押养老保险运行中存在法律风险。
三、 住房反向抵押的法律障碍与考量
国内学界大多认同住房反向抵押属于为确保债权的实现而设定的以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的担保物权，但《民法典》物权编担保物权尚未将住房反向抵押这一担保类型吸纳进来，住房反向抵押中抵押人与抵押权人的相关权利无法得到现有法律的保障，推进住房反向抵押面临诸多法律障碍。
（一）流押条款为法律所禁止
从表现形式上来看，住房反向抵押的运行模式是债务人将其自有房屋的所有权转移给债权人，有流押条款之嫌。然而，是否属于流押条款则需根据流押本质予以分析。
住房反向抵押合同属于兼备营利性与保障性的合同，其本质是在老年人具备基本生活条件之上抵押其住房获取更优越现金保障，不存在抵押权人借由抵押人“急迫窘困”之际逼迫其订立合同的情形，不违反民事公平原则。此外，住房反向抵押中抵押人具有选择权，仅在抵押人选择不赎回房屋后抵押权人方取得房屋所有权。倘若抵押人决定不赎回房产，则视为双方意思一致，即使未经折价、拍卖、变卖程序将住房变现受偿，但已经评估程序致价值公允，超额部分已依合同约定分配。
故住房反向抵押合同并非流押条款，其设定属于抵押权的协议方式实现。况且《民法典》第401条规定显系对流押条款的缓和，已然改变了《物权法》186条禁止流押的规定，保障了流押条款的优先受偿效力。
（二）反向抵押客体存在处分障碍
抵押处分的顺利实现取决于房屋无权利瑕疵，在行使抵押权时得以顺利进行，且抵押权实现时不存在现实的阻碍因素。由于住房反向抵押权的客体限于抵押人合法拥有所有权的自有房屋，房屋所有人权利不完整不能设定住房反向抵押，故住房反向抵押权实现时一般无房屋权利瑕疵。
此外，住房反向抵押权在实现时面临的一个重要问题是建设用地使用权期限问题。事实上，建设用地使用权期限并不必然影响住房反向抵押客体的处分，可以通过合同明确约定建设用地使用权期限届满时该宗土地续期的使用费用应由谁承担。
四、 住房反向抵押的权利构造与规范
为保障住房反向抵押的顺利运行，当给予住房反向抵押的权利合法性。法律移植过程中，现有的法律制度如能替代或改造，亦无需再引入新的制度。虑及与现行法律的融合性，住房反向抵押完全可以选择以现行抵押权为基础构建，作为一种特殊的抵押权，类似已有的最高额抵押，适用《民法典》物权编中的抵押权制度规则，对住房反向抵押权的主体、客体、内容等予以统一的、完整的规定。
（一）厘定住房反向抵押权的适格主体
基于住房反向抵押兼备营利性与保障性双重属性，故住房反向抵押法律关系中主要涉及三方主体：反向抵押人、反向抵押权人和不特定的第三人。
反向抵押人需要符合法定范围和年龄，可参考联合国对老龄社会制定的标准，同时辅之以民事行为能力标准。同时应发挥住房反向抵押保险的养老保障功能，将主体扩大适用于未达到退休年龄的但部分或全部丧失劳动能力、无生活经济来源的非老年房屋所有权人。至于无民事行为能力的老年人以及监护人，不宜作为住房反向抵押的主体。
反向抵押权人是具有资质的金融机构。从今后长远发展来看，住房反向抵押的运营主体不应仅限于保险公司，在条件许可的情况下，当适度拓宽经营主体。
（二）限定住房反向抵押权的客体范围
住房反向抵押权的客体是反向抵押人提供的用于抵押的自有住房，限定为房屋所有权及建设用地使用权主体一致的城镇住房。《指导意见》规定能够投保申请反向抵押的房屋应为完全独立产权。期房、经济适用房、限价商品房、公产房、建筑在宅基地之上的农村房屋以及小产权房则不能成为住房反向抵押的客体。
（三）界定住房反向抵押权的具体内容
首先，明确反向抵押人的权利义务。反向抵押人应当享有的权利包括：取得反向抵押贷款或领取养老保险金的权利、担保房屋的占有使用收益权、随时解除合同权、房屋增值收益权、优先购买权以及其他权利。反向抵押人应承担的义务是：抵押房屋的瑕疵担保义务，包括权利瑕疵担保和物的瑕疵担保；严格遵守住房反向抵押合同约定的时间、方式、数额收取和使用贷款或养老保险金等义务；在住房反向抵押合同期限内随时接受抵押权人的监督检查；负担房屋居住所产生的物业费、税费、维修费等费用；保证抵押权人权利的实现以及其他法定或约定的附随义务。
其次，规定反向抵押权人的权利义务。反向抵押权人应享有反向抵押贷款或养老保险金额度确定权、法定合同解除权、投保房屋监督和定期检查权、抵押房屋的担保物权、依规定收取费用等权利。应承担的义务则为：依约按时足额支付反向抵押贷款或养老保险金、不得行使追索权、对抵押人在抵押合同期内房屋居住权的容忍义务、信息披露义务、依法定或约定对抵押人提供的资料或信息负有保密义务以及其他法定或约定的义务。
（四）变通住房反向抵押权的登记方式
住房反向抵押适用《民法典》物权编关于不动产登记的规定，住房反向抵押权自登记时发生效力。住房反向抵押权的设立、变更、转让和消灭应依法登记，以确保双方的权利得到保障。同时，在《不动产登记暂行条例》5条（九）抵押权登记以及《不动产登记暂行条例实施细则》第九节抵押权登记项下，涵盖住房反向抵押权登记事项。
基于住房反向抵押中所设定抵押房屋所有权的转移以抵押人死亡为标志，如按照“双方共同申请”登记的原则，抵押权人无法实现房屋过户登记，故当排除双方共同申请登记的适用。
五、 结语
《民法典》物权编在现行法框架下为住房反向抵押的权利建构创设了有利契机，可以更为有效地保障住房反向抵押的顺利推行。但“保险版”的住房反向抵押在实施主体上存在其固有缺陷，如能在顶层设计上借鉴域外成果经验，银保监会适时推出“银行版”的住房反向抵押贷款，改由商业银行作为实施主体，且由保险公司辅之以配套险种，为双方提供担保，或许更能令老年群体产生交易信心，进而走出当下住房反向抵押保险的现实困境。
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