一、
“应当知道”要件的理论困境
（一）“应当知道”要件的既有认识
从立法规定和司法实践来看，“应当知道”为网络服务提供者主观要件已经获得认可，并且以“应当知道”为接口可以实现要求网络平台经营者履行一定程度的注意义务之目的。但理论界对“应当知道”要件仍存在争议。不同认识的本质分歧在于，如果“应当知道”对应过失，意味着网络平台经营者负担注意义务，这在主张网络服务提供者不负有主动审查义务的人看来并不合理。为了避免与不负有主动审查义务的原则矛盾，要么不承认“应当知道”为主观要件，要么赋予“应当知道”不同于通常理解的含义。
（二）“应当知道”要件的解释困境
网络服务提供者不负有主动审查义务作为一项原则的合理性在于：第一，互联网信息具有海量性特点，主动审查义务过分加重网络服提供者的负担。第二，面对海量的互联网信息，网络服务提供者不具备履行审查义务的能力。第三，如果网络服务提供者负有主动审查义务，言论自由、隐私保护等人类社会的基本价值追求将面临极大威胁。
网络平台经营者不负有主动审查义务亦被普遍认同。如果网络平台经营者不负有主动审查义务，对于“应当知道”的理解陷于如下困境：如果将“应当知道”理解为推定知道，则不符合“应当知道”的通常意义和立法、司法对于“应当知道”的既有认识；如果将“应当知道”对应于过失，则需要化解注意义务与不负有主动审查义务之间的冲突。问题的本质在于“应当知道”所对应之注意义务与不负有主动审查义务之间的关系。
二、 平台责任中“应当知道”与过失的对接
（一）“应当知道”与网络平台经营者的注意义务
按照通常理解，“应当知道”意味着网络平台经营者负担注意义务。要求网络平台经营者承担一定的注意义务具有合理性：第一，网络平台经营者不再是单纯的“中介”“通道”，对以平台为中心的网络空间进行管理、控制，应当对平台上的活动承担相应注意义务。第二，网络平台经营者提供平台服务，客观上为第三人实施侵权行为创造了条件，应当采取必要措施控制可能发生的侵权危险。第三，网络平台经营者通过提供平台服务获取利益，需要承担提供平台服务过程中所产生之不利益，对于第三人侵权行为承担必要注意义务，方符合公平正义的基本理念。
此外，网络平台经营者是否负担注意义务，可能还会受到用户信赖、行业特点、技术风险等其他因素的影响。这些考量因素均源于平台经营者在以平台为中心进行的各种活动中所处的地位和发挥的作用，承认平台经营者负担必要注意义务存在现实需求。
（二）“应当知道”与不负有主动审查义务的关系
不负有主动审查义务原则并不意味着“应当知道”不能作为主观要件，因为“应当知道”所对应之注意义务与主动审查义务非属同一层次的问题。主动审查义务作为一般性义务，是适用于整个互联网行业的抽象标准。注意义务针对具体、特定的侵权行为而言。网络服务提供者不负有主动审查义务与是否存在过失并非必然对应。因此，网络平台经营者承担注意义务，并未完全否定主动审查义务免除规则。同时，不负有主动审查义务也并不意味着免除网络平台经营者在所有情形下的注意义务。
虽然主动审查义务与注意义务在理论上分属不同层次，但是，司法实践中认定是否违反注意义务经常以是否进行事先审查为标准。在这种情况下，否定过失之成立则必须履行事先审查义务，与不负有主动审查义务原则冲突。此外，注意义务要求网络平台经营者对具体侵权行为负有认知义务，而认知义务又指向主动审查义务，注意义务与不负有主动审查义务冲突。不过，一方面，主动审查义务与注意义务处于不同层次，在主动审查义务之外仍然存在注意义务的适用空间；另一方面，注意义务通常以善良管理人为标准而本身具有限制性，不会动摇不负有主动审查义务的原则地位，只是对这一原则进行一定程度地突破。负担注意义务并未过分加重网络服务提供者的负担。
三、 “应当知道”要件的规范适用
（一）规范适用关系与“应当知道”的合理性
《电子商务法》38条第2款第一次通过立法方式将安全保障义务的适用范围扩大至网络空间。安全保障义务在适用介质上并不限于物理空间，关键在于是否从事给他人权益带来危险的活动。网络平台经营者建立以平台为中心的网络空间与物理世界的公共空间并无本质区别，在一定意义上为第三人实施侵权行为创造条件，客观上使他人权益产生受到损害的危险。因此，网络平台经营者负有采取措施防范危险实现的义务，网络平台经营者适用安全保障义务规范没有障碍。网络平台经营者更多情况下从事以提供网上销售或服务为内容的经营活动，以经营者安全保障义务责任理解更为合理，通过解释将我国安全保障义务规范适用于网络平台经营者原则上是可行的。
在“应当知道”要件与安全保障义务规范并存的情况下，对于第三人实施的侵权行为，网络平台经营者未履行特定义务，可能同时落入“应当知道”规则和安全保障义务规范的适用范围。其一，网络平台经营者对网络空间存在管理、控制，符合承担安全保障义务的主体特征；其二，安全保障义务与作为过失之客观判断标准的善良管理人注意义务之间密切关联，网络平台经营者的行为属于违反注意义务抑或属于违反安全保障义务很难区分。在规定“应当知道”要件的情况下，对第三人的侵权行为，平台经营者既可以因“应当知道”而未采取必要措施承担侵权责任，也可以因违反安全保障义务承担侵权责任，如何区分适用网络平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范存在疑问。
区分规范适用的思路包括适用主体、保护对象和责任构成三个方面。通过责任构成是否可以区分规范适用，取决于违反注意义务与违反安全保障义务的区分。通说认为，违反安全保障义务推定满足构成要件的客观方面，但不能据此认定行为人存在过失。然但这种理论是责任认定时的阶层化判断，与适用何种规范是两个问题。如果违反安全保障义务并且在具体情形下违反注意义务而存在过失，仍然存在适用哪一规范的问题。
（二）规定“应当知道”情形下的规范适用
在规定“应当知道”且将之理解为过失的情况下，可以从注意义务与安全保障义务的内涵出发区分规范适用。具言之，注意义务针对具体侵权行为而言，是对具体侵权行为的应知而未知；而安全保障义务则着眼于对危险的管控，对应未采取防范危险实现的措施。
在实践中很难对违反注意义务和违反安全保障义务进行区分。网络平台经营者的行为往往可以同时评价为违反注意义务和违反安全保障义务，受害人对于请求权基础的选择更具有现实意义，受害人可以自由选择适用哪一规范，不同规范的证明对象存在差异。另外，严格限定安全保障义务的适用亦有助于缓解问题，一方面可以通过规定构成要件要素的方式明确界定安全保障义务的适用范围，另一方面不宜对安全保障义务的适用范围进行过于宽松的解释。
四、 结论
适度扩张网络平台经营者的义务范围存在两种解释路径：一是“过失”作为网络平台经营者的过错形态，以“应当知道”对应的注意义务为接口将平台经营者应当负担的义务纳入责任构成要件；二是将安全保障义务规范适用于网络平台经营者。虽然两种方式均可以实现扩张网络平台经营者义务范围之目的，但同时采用将会造成网络平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范之间如何进行规范适用的问题。结合我国实际情况，以“应当知道”为网络平台经营者的主观要件具有合理性，网络平台经营者对于平台上第三人实施的侵权行为负有一定注意义务，在此基础上需要协调网络平台经营者间接侵权规范与安全保障义务规范之间的适用关系。
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