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一
关于涉卖淫刑事犯罪的一罪与数罪问题
正确区分一罪与数罪，一是有利于准确定罪。准确定罪是刑事司法工作的重要内容，也是刑事审判的首要问题。只有解决了定罪问题，才会进入量刑问题。而准确定罪不仅仅指认定行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪，还包括准确认定行为是构成一罪还是数罪。比如在组织卖淫犯罪中对卖淫人员又实施介绍卖淫行为的，如果认定为一罪，就是组织卖淫罪；如果认定为数罪，就可能是组织卖淫罪与介绍卖淫罪。二是有利于合理量刑。一罪一罚，数罪并罚是量刑的基本规则。错误地将一罪定为数罪，通常会加重对被告人的刑罚，同样，错误地将数罪定为一罪，往往会减轻对被告人的刑罚。而有时，错误地将数罪定为一罪，也会出现加重被告人刑罚的结果，同样，错误地将一罪定为数罪，也会出现减轻被告人刑罚的结果。例如，某被告人既强迫卖淫，又犯强奸罪，而其所犯强奸罪依法可以判处死刑，此时，如果错误地将强迫卖淫罪、强奸罪以强迫卖淫罪一罪定罪，则最高刑只能判处无期徒刑。总之，不能正确地认定一罪与数罪，必然造成量刑上的畸轻畸重现象。正确区分一罪还是数罪，是合理量刑的前提和基础。三是正确区分一罪还是数罪，有利于维护刑法的权威性与严肃性，有利于对犯罪人的教育改造。在涉卖淫类刑事犯罪案件中，经常会遇到难以认定一罪还是数罪的情况。这当中，既涉及刑法理论上的问题，也有如何理解刑法规定的问题，还有司法实践中如何正确对待一些行为性质的问题。
（一）组织卖淫罪与强迫卖淫罪的一罪与数罪问题
行为人既组织他人卖淫，又有强迫他人卖淫行为的，如何定罪处罚？这里有两种情况。一种情况是在组织卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人员实施了强迫卖淫行为的。另一种情况是在组织卖淫的犯罪活动中，对被组织者之外的其他人实施强迫卖淫的。我们认为，在现行刑法框架内，两种情况均应以组织、强迫卖淫罪一罪定罪处罚。最主要的理由就是，组织、强迫卖淫罪系选择性罪名。而对于选择性罪名，历来都是以一罪定罪处罚的。那么，为什么说组织、强迫卖淫罪是选择性罪名呢？有观点认为，组织卖淫罪主要侵犯的是社会秩序，而强迫卖淫罪主要侵犯的是公民的人身权利特别是性自由的权利，两者侵犯的客体存在重大区别。我们认为，判断是否属于选择性罪名，主要是看刑法的规定以及司法解释的规定，而不能单纯地看犯罪行为所侵犯的客体。如果单纯地看犯罪行为所侵犯的客体，那么，强迫卖淫罪就应该像1979年刑法那样，规定在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，而不是规定在刑法分则第六章“害社会管理秩序罪”中。除此之外，之所以说组织、强迫卖淫罪是选择性罪名，还基于以下几个理由：
1.立法规定的变革说明组织、强迫卖淫罪系选择性罪名
1979年刑法只规定了强迫卖淫罪，没有规定组织卖淫罪。全国人大常委会于1991年9月4日通过的《决定》第一条规定了组织卖淫罪的刑罚，第二条规定了强迫卖淫罪的刑罚，将组织卖淫罪分开规定。1997年刑法第三百五十八条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处…”。1997年12月11日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，将组织卖淫罪、强迫卖淫罪作为两个罪名规定。《刑法修正案（九）》将罪状描述作了修改，将原来的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”修改为“组织、强迫卖淫的”。我们认为，《刑法修正案（九）》对罪状描述的修改，不仅仅是纯粹的文字改动，而是更加科学地将组织卖淫、强迫卖淫这两种联系非常密切，在实践中往往难以完全分开的行为，规定在同一个条款中。在确定罪名时，我们应当精确地注意到刑法条文的这一修改，敏锐地分析这一修改所要表达的内涵，并且在司法实践中将这一修改的精神贯彻到刑事司法工作中。从法律规定看，对于组织卖淫和强迫卖淫经历了一个从在不同的条款中分别进行规定，到“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”，再到“组织、强迫他人卖淫的”表述变化过程。根据上述罪状表述，在组织和强迫行为之间特意省去了连接词“或者”，而用顿号代替，符合选择性罪名特有的罪状表述。
实际上，在《刑法修正案（九）》之前，也不是所有既组织卖淫又强迫卖淫的行为人都是按照组织卖淫罪、强迫卖淫罪数罪并罚的。最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《解答》第二条第三款就规定：“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。”
2.从罪数原理上分析，组织、强迫卖淫罪是选择性罪名
《解答》第二条第一款在对组织卖淫罪下定义时，称：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。该规定明确强迫卖淫属于组织卖淫的一种手段。实际上，从文义解释的角度看，尽管组织卖淫罪并不能完全涵盖强迫卖淫罪所侵犯的法益，但是，所有能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的手段都可称为组织手段。组织卖淫的手段是多种多样的，包括卖淫人员自愿的如招募、聘用，包括卖淫人员起初没有卖淫意愿后被说服诱导的比如引诱，也包括卖淫人员并不自愿的比如强迫。事实上，司法实践中单纯的强迫卖淫行为并不多见，更多的强迫卖淫是伴随组织卖淫行为而发生的，且有不少组织卖淫案件行为人采取的主要手段就是强迫。同时，无论是组织卖淫还是强迫卖淫，行为人的主观目的基本是一致的，即都具有获利性。因此不论从文义理解还是司法实践的情况看，强迫卖淫都可以是组织卖淫的手段。在行为人既有组织卖淫行为，又有强迫卖淫行为时，如果一定要按照组织卖淫罪、强迫卖淫罪两罪实施并罚，不符合行为人的行为本质。
同时，一般认为，选择性罪名中各选择性要素应当具备密切联系，或者法益相同，或者具有吸收、牵连关系。如前文所述，司法实践中单纯的强迫卖淫行为并不多见，更多的是伴随组织卖淫行为而对被组织卖淫的人员实施强迫。强迫与组织既在大多数案件中相伴而发生，又在手段上具有牵连关系，符合构成选择性罪名的实质性要求。
另外，使用选择性罪名能够准确反映、评价组织卖淫中强迫卖淫行为的性质，以便与单纯的组织卖淫行为相区分，体现了两类犯罪在手段、社会危害性上的重要区别。
3.现行有效司法解释对此予以明确
《涉卖淫刑案解释》第六条第二款规定：“行为人既有组织卖淫犯罪行为，又有强迫卖淫犯罪行为，且具有以下情形之一的，以组织、强迫卖淫“情节严重”论处：（一）组织、强迫行为中有一项达到本解释规定的“情节严重”人数标准的；（二）卖淫人数累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”最低标准的；（三）非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。”根据解释的这一规定，组织、强迫卖淫罪为选择性罪名。虽然解释没有直接说是选择性罪名，但解释将组织卖淫与强迫卖淫的情节规定为合并计量，已经说明《涉卖淫刑案解释》将组织、强迫卖淫罪作为选择性罪名予以规定了。至于原来的有关罪名规定问题，我们认为，《刑法修正案（九）》后，最高人民法院、最高人民检察院对这两个罪名没有专门作出规定。原来关于罪名的规定，因为《刑法修正案（九）》的出台而失去依据。《涉卖淫刑案解释》是由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的，可以理解为“两高”根据《刑法修正案（九）》的规定，对组织、强迫卖淫罪的罪名作了修正。
（二）引诱、容留、介绍卖淫罪的一罪与数罪问题
引诱、容留、介绍卖淫罪是一个选择性罪名。行为人无论是实施了一种行为，还是二种、三种行为，都只是触犯一个罪名，并不实行数罪并罚。般情况下，引诱、容留、介绍这三种行为是密切的，形成一个有机的整体。但在有些情况下，这几种行为却是行为人分别实施的，彼此之间并无关联例如，行为人自己容留他人卖淫，又介绍他人至另外的违法犯罪分子的卖淫窝点卖淫。在这种情况下，是定一罪还是数罪？有观点认为，在这种情况下，应该数罪并罚。理由是：选择性罪名应该是指一个法律条文规定二种以上有内在联系的犯罪行为，如果两种行为在实施时各自独立、没有内在联系，只是因为两种行为是同一法律条文规定的选择性罪名就只定一罪，就不能体现出一罪一罚的精神，也会轻纵犯罪。但我们认为在这种情况下，仍然应当只定一罪。理由是：（1）刑法规定了选择性罪名，在司法实践中就无例外。也就是说，既然刑法将引诱、容留、介绍卖淫作为选择性罪名予以规定，就说明，不论行为人所实施的这三种行为之间是否有联系，联系的密切程度如何，都只以一个罪名定罪处罚。（2）选择性罪名有其优点，它使罪状简略，避免了不必要的重复。（3）以一罪定罪处罚，未必一定会轻纵犯罪。相反，以数罪处罚，有时也会轻纵犯罪分子。如行为人容留一人卖淫，又介绍一人到其他犯罪分子开设的窝点卖淫，如果按数罪并罚理论处理，则容留一人、介绍一人均不构成犯罪，而如果将人数相加，则容留、介绍二人（各一人）就构成了容留、介绍卖淫罪。从《涉卖淫刑案解释》看，除引诱卖淫不需要人数条件，即引诱一人就构成犯罪外，容留介绍二人以上卖淫才构成犯罪。另外，从《涉卖淫刑案解释》关于引诱、容留、介绍卖淫罪情节严重的规定看，以引诱、容留、介绍人数相加后达到解释规定的人数作为法定加重情节的标准。因此，只要人数达到解释的规定标准，就可以在五年以上（至十五年）有期徒刑的幅度内量刑，其实际刑罚结果不会比数罪并罚轻。（4）所举案例中，容留、介绍卖淫行为之间并非没有联系，而是具有内在的密切联系，即行为人为同一人。（5）立法例和司法实践中也具有类似的先例，如行为人自己贩卖毒品，又帮助其他毒品犯罪分子运输毒品的，在司法实践中均以贩卖、运输毒品罪一罪定罪处罚，而不是以贩卖毒品罪、运输毒品罪数罪并罚（6）既然刑法将引诱、容留、介绍卖淫规定为选择性罪名，如果实践中又在有些情况下实行数罪并罚，则只会造成司法裁判的不统一。
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