13
网络侵权责任避风港原则中的通知规则
《民法典》侵权责任编第1195条规定：
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
这一条文是对网络侵权责任避风港原则中通知规则的规定，对《侵权责任法》第36条第2款进行了大幅度的修改，形成了避风港规则中通知规则的完整体系。
对网络侵权责任，《侵权责任法》仅用第36条作出具体规定，内容比较简单。《民法典》侵权责任编在此基础上用4个条文作出规定，特别是对其中的避风港原则和红旗原则规定了新规则。
《民法典》侵权责任编第1194条关于“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定，与《侵权责任法》第36条第1款规定的内容相同。
网络侵权责任避风港原则的通知规则比较复杂，概括起来如下：
(1)权利人的通知权。网络用户利用他人的网络服务实施侵权行为的，网络服务提供者在原则上不承担责任，因为其无法承担海量信息的审查义务。解决这种侵权纠纷的方法是“通知—取下”规则，即避风港原则的通知规则：认为自己权益受到损害的权利人，有权通知网络服务提供者，对网络用户在该网站上发布的信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，消除侵权信息及其影响。这就是权利人的通知权。行使通知权的通知，应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息，没有这些必要内容的通知无效。
(2)网络服务提供者的义务。网络服务提供者接到权利人的通知后，应当实施两个行为：一是及时将该通知转送相关网络用户，二是对侵权信息根据实际情况需要，及时采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。网络服务提供者履行了上述两项义务的，就进入避风港，不承担侵权责任。网络服务提供者未及时采取必要措施的，构成侵权责任，要对损害的扩大部分与该网络用户承担部分连带责任，即网络服务提供者只对扩大的损害部分承担连带责任。
(3)对错误行使通知权的所谓权利人进行惩罚的措施。即因权利人错误行使通知权进行通知，依照该通知采取的必要措施造成了网络用户或者网络服务提供者损害的，错误通知的行为人应当对网络用户和网络服务提供者的损害承担侵权赔偿责任。法律另有规定的，依照其规定。比如，《电子商务法》第42条规定了在电子商务知识产权侵权领域，恶意通知的权利人须承担惩罚性赔偿责任。
与《侵权责任法》第36条第2款规定的内容相比，这一规定增加和完善的内容是：
第一，要求网络用户主张行使通知权，应当提供构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。提供构成侵权的初步证据，没有证据不可以行使通知权;提供权利人的真实身份信息，即被通知的权利人应当确有其人，并且能够确定并找到。
第二，网络服务提供者接到通知后，应当及时转送相关网络用户，使其知晓为何被采取必要措施。
第三，采取的必要措施须根据权利人提供的构成侵权的初步证据和服务类型，并非千篇一律均为删除。
第四，权利人错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任，法律另有规定的，依照其规定。
以此警示主张行使通知权的行为人应当谨慎，防止错误行使通知权造成自己侵权的后果，防止通知权滥用。
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网络侵权责任避风港原则中的反通知规则
《民法典》侵权责任编第1196条第1款、第2款分别规定：
网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
这一条文是对网络侵权责任避风港原则反通知规则的规定，为新增内容。
避风港原则有两个重要规则，一是通知规则，二是反通知规则。这两个规则的配置，能够保持网络用户表达自由利益的平衡。
反通知权产生的基础是，权利人行使通知权，主张网络用户发布的信息构成侵权责任，要求网络服务提供者承担删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络用户行使反通知规则的规则如下：
(1)网络用户享有反通知权。当权利人行使对网络用户发布的信息采取必要措施的通知权，网络服务提供者将该通知转送网络用户，网络用户接到该通知后，即产生反通知权。
(2)行使反通知权的方式，是网络用户向网络服务提供者提交自己不存在侵权行为的声明及网络用户的真实身份信息。网络用户提交该声明，就是行使反通知权的行为。提交的反通知声明，也应当包括不存在侵权行为的初步证据，不符合这个要求的反通知声明，不发生反通知的效果。
(3)网络用户行使反通知权发送声明。网络服务提供者在接到该反通知声明后，负有的义务：一是应当将该声明转送给发出通知的权利人，二是告知权利人可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼，而不是一接到反通知声明就立即终止所采取的必要措施。
(4)网络服务提供者在转送的反通知声明到达权利人后的合理期限内，未收到关于权利人已经投诉或者提起诉讼的通知的，应当及时终止对网络用户发布的信息所采取的删除、屏蔽或者断开链接等必要措施，保护网络用户即反通知权利人的表达自由。合理期间怎样确定，本条没有规定。民法典草案规定的是15天，即在转送的反通知声明到达权利人后，权利人应当在15日之内通知网络服务提供者自己已经投诉或者提起诉讼。在合理期限内，网络服务提供者没有收到权利人投诉或者起诉的通知，即应终止所采取的措施。法律没有规定网络服务提供者没有及时终止所采取的必要措施的后果责任，但是根据法理，违反义务的后果是承担责任，因而网络服务提供者应当承担侵权责任。
(5)无论是权利人的通知权还是网络用户的反通知权，其义务主体都是网络服务提供者，负有满足通知权人或者反通知权人权利要求的义务。网络用户和权利人彼此不是对方的义务主体。
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红旗原则的主观要件是网络服务提供者知道或者应当知道网络用户侵权
《民法典》侵权责任编第1197条规定：
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
这一条文是对网络侵权责任红旗原则的规定，与《侵权责任法》第36条第3款规定相比，明确规定了适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益。
红旗原则，是指网络用户在网络服务提供者提供的网络上实施侵权行为，侵害他人的民事权益，非常明确(比喻为网络上的侵权行为红旗飘飘)，网络服务提供者知道或者应当知道而不采取必要措施的，即应承担侵权责任的规则。
适用红旗原则的要件是：
第一，网络用户在他人的网站上实施侵权行为;
第二，该侵权行为的侵权性质明显，不必证明即可确认;
第三，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户在自己的网站上实施了这种侵权行为;
第四，对这样的侵权信息没有采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施。
在第三个要件中，“知道”就是明知，“应知”就是根据实际情况可以确定网络服务提供者是应当知道的，例如，网络服务提供者已经对该信息进行了编辑、加工、置顶、转发等，都是应知的证明。《侵权责任法》第36条第3款规定的是“知道”，在解释上，很多人认为知道就是“明知”，不包括“应当知道”。本条对此明确规定，适用红旗原则的主观要件是知道或者应当知道，起到了统一裁判尺度的效果。
适用红旗原则的后果是，明知或者应知网络用户在自己的网站上实施侵权行为的网络服务提供者，对该侵权信息没有采取必要措施，须与实施侵权行为的网络用户一起，对被侵权人造成的损害承担连带赔偿责任。承担连带责任的规则适用本法总则编第178条规定。
来源：最高法司法案例研究院
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