买卖合同之规定准用于其他有偿合同,买卖合同中一般均应规定

法律普法百科 编辑:唐汐晨

就漏洞认定而言,因漏洞是违反规范计划的不完整性,法官在处理待决案件时,若无法从现行法中觅得任何条文以为规范,或者虽能初步觅得有相关性的规范,但即使穷尽该规范的可能文义,也无法涵盖待决案件,即可认定现行法有不完整性。但不完整性不必然就是漏洞,是否构成漏洞尚应视该不完整性是否违反规范计划而定。此际,法官需判断此种法律上的缺漏是否为法外空间,或立法者有意沉默,或立法政策错误,或可否对既存规范作反对解释以解决待决案件。只有均为否定,才能断言法律上的缺漏构成法律漏洞。简言之,在漏洞的认定上。藉漏洞认定工作确定漏洞的存在,无疑是漏洞填补的前提。

就漏洞填补而言,其核心工作,在于确定待决案件事实与法定案型事实之间是否具有类似性。类似性意谓待决案件之内涵特征与法定案型之内涵特征既非同一亦非歧异,而在法律评价的重要事项上具有相同的内涵特征。若两者具有类似性,则将法定案型之规范适用于待决案件之处理。而欲判断待决案件与法定案型是否具有类似性,则应先从法定案型的法律规范意旨出发,辨析出该法定案型规范的构成要件中何者为其重要因素,然后以该被认属重要因素的构成要件为基准,判断待决案件事实与法定案型事实是否相同,并同时确定上述两案件事实在该判断基准以外的差异程度不致影响到将两案件事实同等规范的妥当性。由于这一过程非仅为纯事实分析比较,亦非仅为形式逻辑的思维运作,而系一价值评价过程,故无所谓真假,而只有妥当与否的问题。这就对法官提出了较高的证成力度要求。从另外一个层面说明了第174条适用中裁判论理的高度必要性。

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