用人单位从事特定行业的资质主要涉及特种行业准入问题。对一般性特许经营行业而言,劳动合同签订与是否经营特种行业并无必然联系,让劳动合同无效并不能实现阻止未经许可经营特种行业的目的。因此,从手段和目的匹配角度看,一般性特许经营行业用人单位缺乏资质的,并不影响劳动合同的效力。但就劳务派遣这种特许经营行业,劳务派遣经营的就是劳动力派遣,劳动合同是派遣单位获取劳动力的法律工具。当现行法规定经营劳务派遣必须有注册资金200万并经人社部门审批才能实施后,实践中依然时常发生用人单位无劳务派遣资质却签订劳务派遣劳动合同的情况。无资质派遣在实践中认定无效或有效的案例都存在,但近年来认定其有效的判决越来越多。本文认为,认定无派遣资质者签订的劳务派遣劳动合同无效,该单位将无法依法获得被派遣劳动力,因而合同无效有助于实现阻止滥用劳务派遣的立法目标。另外,按照劳动合同法用工建立劳动关系的规则,在劳务派遣劳动合同无效而用工单位用工的情况下,其将与劳动者建立劳动关系,这有助于推动用工单位审查派遣单位资质,防止违法派遣。因此,用人单位无派遣资质而签订的劳务派遣劳动合同无效。
强行法对法律行为的效力是传统私法讨论最多的问题,相关一般思路已如前述。具体到劳动基准法对法律行为限制的进一步研究而言,需要注意两个前提性问题:其一,并不妨碍理论和实务如民法总则颁布之前那样,通过探究强制性法律的内涵,限定“违反”的含义从而对上述规则作限制性解释。其二,劳动法中的法律行为除了劳动合同,还有集体合同等双方行为以及解除权行使、用人单位指示权行使等单方行为。因此,禁止性劳动基准法的效力研究应从法律行为这一视角展开,而不应限于合同这一双方行为。考虑到用人单位行使指示权在劳动法中的特殊地位,有对其展开专门讨论的必要。
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