一、法律规定
帮助信息网络犯罪活动罪,规定于《刑法》第二百八十七条之二:
明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
二、分析
我们知道,刑事犯罪由4个要件构成,4个要件均要符合法律规定才能构成犯罪,在“帮助信息网络犯罪活动罪”这一犯罪中,对主观这一要件的认定,要以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为依据,如果能否定“明知”,那是可以直接否定整个犯罪的,因此要搞清楚什么情况才是属于“明知”?
三、如何认定“明知”?
“明知”是主观的判断,司法机关不可能知道犯罪嫌疑人内心的想法,因此司法实践中往往根据客观行为加以推定,具有特定的客观情况,犯罪嫌疑人无法做出合理解释的会被认定为“明知”。
具体而言,实施《刑法》第287条之二第1款规定的行为,具有下列情形之一,行为人不能作出合理解释的,可以认定其“明知他人利用信息网络实施犯罪”,但是有证据证明确属被蒙骗的除外。
(1)经监管部门告知后仍然实施有关行为的。
例如,监管部门告知某运营商所提供的某项互联网接入服务被用于诈骗活动的,该运营商应当依法中断互联网接人,如果继续提供服务的,主观上当然认定为明知。
需要注意的是,随着信息技术的发展,监管部门的通知不一定都采用书面告知方式,特别是遇到紧急事件时采取书面告知的方式会效率低下,监管部门往往通过即时通讯群组电话、短信、电子部件等多种方式告知,只要有相关证据可以证明已经告知即可。
(2)接到举报后不履行法定管理职责的。
网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责,但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护对网站内容不予管理,故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为,但在接到具体举报后应当履行法定管理职责。例如,网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后,仍不依法采取关停、删除、报案等措施继续为该网站提供服务的,可以认定其主观明知。
(3)收取费用明显异常的。
例如,第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用,而在有的赌博案件中第三方支付平台收取7%的费用。从这一收费明显异常情况,可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的,故推定其具有主观明知
(4)从事专门用于违法犯罪的活动或者提供专门用于违法犯罪活动的程序工具的。
实践中,随着网络犯罪案件的分工日益细化,滋生出专门用于违法罪的活动(如替人开卡、取钱、收购身份证、银行卡等服务)和专门用于违法犯罪活动的程序、工具(如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站)。可以说,这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需,而是只能为违法犯罪活动提供帮助的专门服务,故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的,应当将此种情形推定为主观明知。
(5)其他情形。
例如,故意避开监管措施的。实践中,一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中采取了故意避开监管措施的方式,如带着头套去ATM机替人取钱,以防备摄像头。对于类似避开监管措施的行为,可以推定行为人主观明知。又如,在执法人员调查时,通过销毁证据等方式规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的,可以通过行为人案发后规避调查、通风报信等事后表现推定其主观明知。此外,如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证,无法说明缘由的,亦可以推定其主观明知。
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