原创克劳斯·蒂特克中德私法研究2020-09-18
保证人和土地债务担保人之间的追偿请求权——兼对联邦法院民再175号判决（BGH Urt. IX ZR 175/88）的评议一、案件事实某银行作为债权人对某有限责任公司享有一笔信贷债权，该公司的三名股东对此分别作出保证担保。保证人A即原告向银行偿还了一小笔款项，然后向共同保证人B即被告追偿。B以一项对待债权来予以抵销。之所以如此，其原委在于，除保证担保外，在该笔债权上还存在一项某土地所有权人以土地债务方式作出的担保，而原告对此并不知情；后来该土地所有权人代为清偿债务，使债权人的债权得到满足，而该土地所有权人进而将其因此所获得的对保证人A的追偿权转让给了保证人B。如此一来，审理本案的关键，就在于该所有权人对保证人A的追偿权能否成立；如果成立，那么保证人A 的追偿权即因抵销而灭失，盖所有权人已向债权人作了足额清偿。
二、联邦法院的意见清偿了债务的担保人能否向其他共同担保人追偿，首先取决于担保人之间有无相关约定。若未作约定，则依法律规定处理。对此，民法典承认共同保证人享有追偿权，各保证人之间承担连带债务责任(民法典第769条及第774条第2款)。共同以动产或权利出质的，也可以适用该规则[1](民法典第1225条)。反之，对于共同土地抵押与共同土地债务的情形，立法者采用的则是不享有追偿权的制度设计(民法典第1173条及第1192条第1款。以上即为民法典中所有的相关规定。换言之，对于为某项债权既提供土地抵押或土地债务又提供动产担保的情形，法律并未设立调整规则；至于既提供保证，又提供(土地)抵押的，立法更是付之阙如。这些法律漏洞应如何填补，学界[2]存有争议。争议更甚的是，关于保证人和为同一债权设立土地抵押或土地债务的土地所有权人的关系，是保证人的追偿权享有优先地位，[3]还是说在此种内部关系里，保证人处于与其他担保人相同的地位[4]。若承认保证人地位较优，那么保证人清偿债权人之后，即可向所有权人全额追偿，而反过来，在所有权人清偿抵押债务或土地债务以使债权人受清偿时，却并不享有对保证人的追偿权。就此项争议，联邦法院[5]并未在本案中进行一般性的选择。其判决保证人没有优先地位的理由，仅在于本案中的保证合同包含下列条款：“主债务人或第三人向银行提供担保的，只有在担保人向我转让他对银行的担保返还请求权，或者他明确表示同意向我转让时，银行才负有向我转让的义务。本条款不适用于法定性移转担保的情形。”联邦法院认为，基于上述条款，原告不能享有优于担保物权设立人的地位。然后联邦法院作出(无法挽救的)判断，即原告保证人和土地所有权人在内部关系中处于同等清偿顺位。在此基础上，联邦法院探讨的情形为：有多名担保人处于同等清偿顺位，对于他们之间的追偿问题，既无法律规定，也无当事人约定，现在其中一名担保人清偿了债务，问，如何处理他对其余担保人的追偿权。这个问题也成了审理此案的主要内容。联邦法院[6]的结论是：“同等清偿顺位的多个担保人未对补偿义务作出约定的，准用共同债务的法律规定”。
三、对联邦法院意见的评议1. 合同条款有效时的情形联邦法院的意见是否有道理，有待检验，首先需要讨论上述保证合同条款的意义。假设没有该条款，有追偿权的保证人享有法定优先地位，如何理解这一情形？简言之，保证人清偿了债权人，依民法典第774条第1款第1句的规定，债权人对主债务人的债权即随之转移给保证人。又依民法典第412、401条，从权利附随于该债权一并转移。若所有权人对债权人提供的是土地抵押，则保证人可以向所有权人全额追偿。本案中，所有权人给债权人设立的担保是土地债务，其不属于从权利，不能附随于债权转让给保证人。但对于保证人和物上债务人之间的追偿而言，土地担保权是不是从权利，都不会影响担保人的利益[7]。因为没有理由要根据所有权人提供的担保是土地抵押还是土地债务，对保证人作出不同的安排。如果保证人有优先追偿权，那么上述两种情形中，保证人都可以向所有权人全额追偿。在债权人获得保证人清偿之后，即必须向保证人转让土地债务，此项转让义务的法律依据在于对民法典第401条之准用[8]。本案中银行拟定该保证合同条款，正是为了阻却此项义务的产生。这便是该条款的意义所在。如此一来，除非所有权人将土地债务转让请求权转让给保证人，或者他明确表示同意转让给保证人，否则银行没有转让该土地债务的义务。但不论要满足哪个要件，前提都是所有权人和保证人对此已有约定。没有这项约定，保证人便无法取得土地债务，也就不能向所有权人主张请求权。即便保证人与所有权人的内部关系可以产生追偿权，且这一内部关系不受保证合同条款的影响，这条路对保证人来说也没有可行性[9]。因为所有权人的责任范围仅及于土地，且仅以用作担保的土地债务为限，他其余的财产则与此无关。所以保证人清偿之后，向所有权人追偿的唯一方法就是取得土地债务。取得的途径是适用民法典第401条。依该规定，只要保证人能够基于内部关系向所有权人主张权利，那么对该条文的准用，即可确保他享有对债权人的土地债务转让请求权。但保证合同条款切断了这条路。而除了适用该规定，便再无它法。他既不享有对所有权人的法定请求权，使其向自己转让对债权人的土地债务返还请求权；也没法基于法律的规定，令其明确表示同意向自己转让。法律没有安排这些权利，在于民法典第401条已能实现这所有的目的。换言之，该条文已能够确保权利的实现不以所有权人的配合为必要。相应的，这也意味着所有权人不负有配合的义务。即使保证人和债权人通过保证合同条款排除了民法典第401条的适用，也不能使所有权人就此负有转让的义务。毕竟债权人和保证人不能在合同中给第三人即所有权人设定负担。由此可见，保证人对该条款的同意，实际是舍弃了自己唯一的救命稻草；又因为他对所有权人没有别的合同请求权，所以他相当于放弃了向所有权人追偿。当事人对该条款的理解也是如此。由于该条款，保证人无法再向土地债务设立人追偿。当然，保证人和债权人确实可以在保证合同中约定，在和其他担保人的关系中，保证人应承担先清偿、后清偿还是同等清偿责任[10]。在这一点上，可以同意联邦法院的看法，即上述保证合同条款排除了保证人的优先追偿地位。但联邦法院进而认为保证人负有同等清偿责任的论断，难以苟同。保证人(在内部关系中)有可能仅负有后清偿责任，但他现在已连降两级，须承担先清偿责任。他的处境不是和其他担保人相同，而是比他们更艰难。原因在于他完全没有追偿权。易言之，如果仅止于否定保证人的法定优先地位，那么就优先地位的丧失而言，结果相同。但此时保证人尚可依据法律的规定，承担和其他担保人一样的同等清偿责任。本案的保证合同条款，却使保证人更降一等，从同等清偿顺位降至先清偿顺位。联邦法院[11]的上述看法，可能是基于某种误解。依其所述，第八民事审判庭[12]处理的一个案件也有此类合同条款，即“土地债务不是从权利，保证人对土地债务设立人没有优先追偿权”。作此说明之后，即表态：“本审判庭(第九审判庭)同意其见解。”事实上，对于这类合同条款的解释，第九审判庭和第八审判庭并不相同。[13]尽管这两个判决一致认为，该合同条款排除了保证人的优先地位，但二者接下来的说理即有分歧。第九审判庭[14]认为保证人就此处于同等清偿顺位，第八审判庭却意识到，保证人承担的其实是先清偿责任，从而他的处境比其他担保人更艰难。“被告的保证责任”[15]已由被告承担，“但由于该合同条款，他无法向原告(土地债务设立人)追偿，如此，最终承担清偿责任的是被告。”法律情形正是如此。如果保证人和所有权人的地位相同，那么在没有其他担保人的情形下，银行即应当向保证人转让土地债务的二分之一，从而保证人的追偿权可以实现。可是银行排除了这项义务；不论是土地债务的全部还是二分之一，他都不愿意转让。一面是清偿债务的保证人无法对所有权人追偿，一面是涂销土地债务的所有权人可向保证人主张全额追偿。保证人的先清偿责任引起两项法律后果：保证人履行清偿，但没有追偿请求权；所有权人涂销土地债务，保证人即有全额补偿义务。由此可表明，联邦法院一直在解释的问题，即负有同等清偿责任的担保人之间的补偿义务，实际与本案(若保证合同条款有效)毫不相关。其讨论的内容不属于本案。因为本案的保证人和所有权人处于不同顺位；保证人承担先清偿责任，所有权人承担后清偿责任。所有权人的处境比联邦法院想的还要好。他可以向三个保证人全额追偿，也就是以他清偿的总额为准，每个保证人补偿他三分之一(如果他们的保证合同中也有类似于本案的条款)。不过，联邦法院认为所有权人自己也该承担四分之一，所以所有权人对保证人只能主张四分之三，亦即，为了涂销土地债务而偿还的价款，他可以向每个保证人追偿四分之一。虽然这种差别在本案中没有出现，但在其他案件中可能有重大影响。
2. 合同条款无效时的情形到目前为止的探讨都是以该假设为基础，即本案的保证合同条款有效。问题是，这项假设正确与否。通过单独协商，债权人和保证人可以约定该保证人承担后清偿、先清偿还是同等清偿责任，且该约定对其他担保人有效。[16]然而，本案的保证合同条款是由银行拟定并且程式化地使用。对于由此形成的合同内容，必须审查其是否不合理地不利于保证人(一般交易条件法第9条)。联邦法院对这一问题的解释比较仓促。在确定保证人的优先地位被排除后，联邦法院说到：“上诉法院的出发点是，在保证证书中对民法典第776条的权利以程式化的形式放弃的，该弃权有效。这项观点正确且符合联邦法院的一贯见解。”[17]此一贯见解[18]在学理上[19]存有异议。不过分歧倒也不甚明显。民法典第776条尚无适用案例。其调整的情形是债权人放弃债权上的担保；若保证人原本可以从被放弃的权利中受偿，则保证人不再承担保证责任。本案的债权人未在合同条款中放弃担保。所以保证人能否依民法典第776条放弃自己的权利，与本案无关。就产生的法律后果而言，本案的保证合同条款与民法典第776条的弃权也有共通之处；即保证人的法定追偿权都被程式化地排除。所以确实可以考虑，对于这两种情形能不能作相同处理，毕竟，如果民法典第776条的弃权有效，排除土地债务转让义务的合同条款或许也可以容忍。但程式化弃权有效的理由，不适用于本案。银行一般交易条件法第19条第2款的规定，让银行常常被过度担保。比如银行对债务人的物享有担保物权，债务人即不得处分该物，由此便可能导致债务人的经营活动陷入瘫痪。所以妥当的做法是，只要担保是由债务人设立，银行即可放行[Freigabe]。若不如此，债务人的贸易能力将受到很大限制。可如果民法典第776条使银行丧失对保证人的权利，那么银行也可以不批准放行。出于这一原因，应允许保证人放弃民法典第776条的权利。[20](这里也包括银行放弃第三人提供担保的情形。但在我看来，由于对效力限制的禁止，这个弃权条款应属无效。)这类弃权不仅可以保护债务人，也间接有利于保证人。但本案中银行排除自己转让义务的条款，与此无关。该合同条款完全是为了保护银行。银行想免去后顾之忧，担心保证人履行清偿义务后，可能会和土地所有权人同时要它转让土地债务。可见这个合同条款不是保护债务人，也不间接有利于保证人；相反，它加重了保证人的负担。按照联邦法院的观点，即使债权人放弃的是第三人设立的担保，保证人也可以放弃第776条的权利。联邦法院也曾试图采用其他方式救济保证人，即，不承认银行可以单独决定[21]放行。但只要承认排除转让义务的条款可以适用，这种方法就行不通。本案从一开始就板上钉钉，除非土地所有权人同意，否则保证人无法向他追偿。这使得保证人的处境比他放弃民法典第776条的权利还要恶劣。由此也可说明，即便承认民法典第776条的权利可以程式化地放弃，本案的合同条款仍然不合理地置保证人于不利之地。[22]银行有顾虑，怕将来不知该向谁转让土地债务，这可以理解。但它采用的消除顾虑的方法不正确。将原本只负同等清偿或后清偿责任的保证人，直接推向先清偿顺位，毫不考虑保证人的利益，这种维护自己的利益的方式，也未免太过强势。基于这些原因，该合同条款无效。它违反了一般交易条件法第9条。若认为上述观点正确，那么决定保证人追偿权的，便是他享有的是优先追偿顺位，还是同等追偿顺位。这是陈年老问题，在此不作深论。我认为让保证人优先于其他担保人更合理一些，因为保证人是以其全部财产承担保证责任，而且他提供保证的原因，往往是基于为他人考虑。也正是因为这样，保证人的责任属于补充性质，他可以提出债权已罹于时效的抗辩，也可以根据民法典第776条不再承担保证责任。那么与此相应，保证人的追偿权也应优先考虑。涂销了土地债务的所有权人无权向保证人追偿。所以，保证人的追偿权成立，被告的对待追偿权不成立。如果认为保证人不能优先追偿，那么也就是让他和所有权人一样，承担同等清偿责任。在这种情形下，可以同意联邦法院的意见，即保证人和土地债务设立人处于同等清偿顺位(且二者未对追偿作出约定)。联邦法院的说理恰如其分。它[23]正确地拒绝了下列意见[24]，即债权人向担保人主张权利后，该担保人有权向其他担保人全额追偿。同样被否定的意见是，[25]此时的担保人没有任何追偿权。这两种意见都将导致不公平的后果，即债权人可以决定，最终由谁承担担保责任，亦即债权人主宰着担保人的内部关系。这种规则是不公正的，还会挑起不当操作。只有联邦法院的理解可称合理，即依据民法典第426条第1款，同等清偿顺位的各担保人承担按份责任。这也符合理论通说。[26]
四、追偿的实现若本案中的保证合同条款有效，或者虽然无效但保证人没有优先权，那么涂销了土地债务的所有权人享有追偿请求权；在前种情形他可全额追偿，在后种情形则按份追偿。
1. 第一条途径通过债权人对所有权人的债权转让，亦即银行转让它对主债务人即有限责任公司的债权，所有权人可以实现其追偿权。因为所有权人可对主债务人的追偿，所以他此前的清偿行为并不会消灭债权。债权人获得清偿后仍持有该债权，只是他不能行使该权利。[27]此项债权由此成为隐形债权（Schattendasein）。它存在的意义，仅止于向所有权人转让。土地债务担保协议可以表明，债权人此时负有向所有权人转让该债权的义务。当债权转让时，依民法典第401条，一切从权利也随之转让。保证债权即属其中之一。若所有权人向保证人全额追偿，即表明随债权转让的是全部保证债权。若是按份追偿，则随之转让的便是保证债权的相应份额。具体如何确定份额，应依照民法典第426条第1款处理。这时便体现出联邦法院意见的影响，即各担保人对此承担按份责任。据此，若所有权人对原告保证人主张保证债权的四分之一，便表明债权人向所有权人转让的，除有限责任公司的(全额)债权外，还有对原告保证债权的四分之一。
2. 第二条途径债权人是否把他对有限责任公司的债权转让给了所有权人，联邦法院在判决中没有说明。所以也有可能没有转让。需要追问的是，若没有这项债权，所有权人能否对原告保证人主张权利。联邦法院给出了(可能情形下的)肯定回答。此见解应予肯定。其请求权基础源于对民法典第426条第1款的准用。这条途径有利于所有权人。理由是，即使债权人拒绝转让，所有权人也不必为此提起诉讼。另外，有补偿义务的保证人也不会因此蒙受不利。原因是他不必顾虑，是否既得向债权人又得向所有权人清偿。尽管债权人持有债权，包括对有限责任公司的债权和对原告保证人的保证债权。但由于他已经获得清偿，所以就不能再对有限责任公司主张债权。[28]同理，他也不能向保证人主张权利；此时的保证债权也是隐形债权，其意义也仅在于向所有权人转让。综上表明，所有权人涂销土地债务之后，可通过两种方式实现其追偿权。至于担保人是否只有第一或第二条途径的疑问，学理上[29]是放在共同保证人请求权之中处理，具体情形是各保证人之间没有约定(民法典第427条)，其共同债务关系的产生完全基于法定(民法典第769条及第774条第2款)。学理上[30]认为此时的保证人只能选第一条途径。但认为第二条途径也可行的主张，更加有道理。对此我在其他场合[31]有过论述。此处因内容相关，所以略提一句。
五、结论1. 内部关系中有多个担保人处于同等清偿顺位，且未对追偿作出约定的，担保人的补偿义务准用共同之债的规定。联邦法院的此项意见可获赞同。2. 若联邦法院认为该保证合同条款有效，即银行对保证人的担保转让义务被排除，那么保证人承担的不是和所有权人一样的同等清偿责任，而是先清偿责任。所以，涂销了土地债务的所有权人可以向保证人全额追偿，而不是联邦法院以为的按份追偿。即使该条款按照我的理解是无效条款，保证人承担的也不是同等清偿责任，而是后清偿责任。此时所有权人不能向保证人追偿。惟独在该合同条款无效且保证人没有优先地位时，二者才处于同等清偿顺位。联邦法院为此确立的(恰当的)原则，即同等清偿顺位的多个担保人之间承担按份补偿责任，便可发挥作用。3. 还有一种情形可以适用联邦法院确立的原则，即保证人在清偿债务之后，可以从他和所有权人的内部关系中取得对所有权人的追偿权，且该内部关系不受合同条款的影响，此项见解与我相反，与拜尔和旺德[32]一致。本案不曾考虑合同条款的效力问题，不过这个问题也不影响追偿是否成立。若保证人有优先地位，则其可以向所有权人全额追偿；若不然，他也可以基于联邦法院确立的原则，依民法典第426条第1款主张按份追偿。追偿的内容不是价金，因为所有权人提供的担保是其土地上的土地债务。所以保证人可主张的，是要所有权人(按份额)向自己转让他对债权人的土地债务返还请求权，或是要求他明确表示同意，(按份额)向自己转让土地债务。[33]如果保证人可以优先追偿，那么涂销了土地债务的所有权人就不享有追偿权，在其他情形，所有权人则可参照联邦法院的原则，主张按份追偿。
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