不动产抵押因双方当事人未办理抵押登记，抵押权未设立。在抵押合同合法有效，债权人与抵押人均有过错的情况下，主债权无法受偿时，债权人可向抵押人主张在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。人民法院应综合双方的债务内容、过错轻重及违约形态，酌定双方各负的责任比例，判定抵押人以抵押物拍卖或者抵偿价值的相应比例向债权人承担抵押权无法实现的赔偿责任。
案例评析《物权法》第一百七十二条规定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但《物权法》并未规定抵押合同有效，抵押权未设立的情况下，债务人、担保人、债权人应承担何种责任。抵押合同成立并生效，抵押权不成立，债权人不享有优先受偿权，并不代表债权人不享有任何合同权利，也不代表抵押人不承担任何合同责任。本案从民法理论高度论述了未登记抵押合同责任承担的问题，填补了法律漏洞，为司法实践提供了有益的借鉴和参考。
一、未登记的不动产抵押合同的性质
未登记的不动产抵押合同是以特定物为债权人设定担保，保证主债务得以实现的合同。抵押合同是债权合同，其目的是设立物权，即抵押权。抵押合同仅仅在当事人之间产生约束力，不能对抗第三人。未登记的不动产抵押合同与抵押担保相比，二者均以特定财产设立担保，但抵押担保属于物权，而未登记的不动产抵押合同设立的是债权。未登记的不动产抵押合同与保证担保方式有相似之处。二者均属于债权担保，但保证以保证人的信誉进行担保，而未登记的不动产抵押合同以特定财产担保，但不享有优先受偿权。这种担保是一种非典型担保方式，没有法律规定，参照与其最相近的保证的法律规定。
二、债权人依据合法有效的不动产抵押合同享有的权利
依法成立并生效的抵押合同，对当事人双方均具有法律约束力。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。债权人虽不能以未登记的不动产抵押合同向抵押人主张抵押权，但根据该条规定，有权向抵押人主张继续履行和赔偿损失的违约责任。因不可归责于抵押人的原因而未办理抵押登记的，债权人只能要求抵押人承担合同上的担保义务，不能主张抵押权不成立的损害赔偿请求权。
抵押合同继续履行包含继续履行办理登记义务和以担保物折价或拍卖、变卖的价款清偿债务。如果未办理抵押登记的原因是抵押人拒不履行登记义务，则债权人有权向抵押人主张登记请求权。在债务人不能清偿到期债务时,债权人的债权存在需立即实现的必要性，债权人先请求办理登记，再以抵押权向抵押人主张债务清偿，显得程序冗长而复杂，该方式并非债权人首选。在履行登记义务不可能实现或履行不能，以及债权人不选择通过办理抵押登记实现抵押权的方式获得清偿的情况下，债权人也可请求抵押人按照抵押合同的约定，以担保物折价或拍卖、变卖的价款清偿债务，只是不享有优先受偿权。债权人还可以要求抵押人承担赔偿损失的违约责任，如要求承担连带清偿责任，或赔偿银债权盗窃不能实现造成的损失。最高院（2015）民申字第2354 号民事裁定书根据案件实际情况，将未履行登记手续的抵押合同转换为连带责任保证合同。当因抵押人的原因导致抵押权未设立时，抵押人的抵押担保责任转换为连带责任保证担保责任。抵押人在担保物范围内对借款人的债务承担连带清偿责任。
特殊情况下的担保义务履行请求权。在有证据证明双方一致同意不办理抵押登记，但抵押人仍按照合同内容对债权人进行担保的特殊情况下，债权人不能要求抵押人承担违约责任，但可以要求承担债权担保义务，以抵押物为限承担类似保证的担保责任。
三、责任归责原则及抵押人责任的认定
抵押登记需由双方当事人配合才能完成，任何一方拒绝进行登记，都不可能实现抵押合同的抵押登记目的。在抵押合同生效后，债权人即应按合同约定及时催告或请求抵押人协助办理抵押登记。同时，抵押人亦应依照诚实信用原则，积极履行办理抵押登记的合同义务。债权人怠于主张上述债权，抵押人怠于履行上述债务，致使抵押权未能设立时，均应承担相应责任。人民法院应适用过错责任原则，依据双方的主观履行意愿和实际履行程度等因素，综合确定双方各自的过错程度，按比例确定抵押人承担责任的范围。
抵押物上未设立其他物权的,抵押人可根据债权人请求，按照抵押合同的约定承担继续履行的违约责任,处分抵押物清偿债务。抵押物上已设立其他物权的,抵押人可根据债权人请求，向债权人承担损害赔偿责任，即因债务人不履行债务且不能处分抵押物而导致的损失。
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