本文摘编自谢鸿飞：《<民法典>实质担保观的规则适用与冲突化解》，载《法学》2020年第9期。
【作者简介】谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所民法研究室主任，中国民商法律网授权学者。
我国《民法典》物权编担保物权分编最大的亮点和特色是，在坚持形式担保观的同时，引入了实质担保观的内容。形式担保观和实质担保观最重要的观念差异是法定主义与意定主义。前者恪守法定主义，当事人只能在法定担保类型中选择；后者秉持契约自由，凡能公示的担保权均可有效对抗第三人。然而，《民法典》的这种创新难以消除两种对立的担保观在法律规则理解和适用上的冲突。对此，中国社会科学院法学研究所民法研究室谢鸿飞主任在《<民法典>实质担保观的规则适用与冲突化解》一文中，分析了在以形式担保观为基调的法典中，实质担保观的适用空间到底有多大，以及它与形式担保观的冲突应如何消解，以充分发挥两种担保观的最大效益。
一、 两种担保观的法律构造与法律效果
为扩展债务人的融资担保手段和方式，尽量扩大动产担保和权利担保，各国和地区形成了两种担保观念。一是形式担保观。其核心是在担保物权领域贯彻物权法定原则，担保物权仅限于债权人在他人财产的交换价值上设定限定物权，且当事人只能选择法定的担保类型。二是实质担保观。实质担保观并不拘泥于担保类型与担保内容的法定主义，而是以交易的经济功能为标准认定担保，只要当事人目的在于获得对担保物交换价值的优先受偿权，即构成担保。
（一）实质担保观与形式担保观的法律构造
除了担保类型外，界定所有权保留和融资租赁中债权人的权利是所有权还是担保权，是两种担保观的“分水岭”，也是实质担保观引发争议的焦点。因融资租赁和所有权保留中的所有权都具有担保功能，债权人的价金债权和租金债权并没有实质性差异，下文也主要以所有权保留为例说明。
1. 所有权构成
它将卖方对标的物的债权界定为所有权，又分为债权行为构成和物权行为构成。前者遭遇的一大难题是所有权保留买卖合同已经成立，债法上的效力已经发生，所有权保留条款在合同法上如何界定。在后者，所有权保留是物权行为的附款（延缓条件或停止条件），并不影响买卖合同的效力，能有效解释交易的法律结构。
2. 担保权构成
它依据卖方保留所有权的经济功能将债权界定为担保权益。在大陆法系语境中，这只能解释为所有权保留交易事实上包括买卖合同和抵押合同，后者是法律拟制的当事人的合意，《美国统一商法典》事实上还将这种拟制上升为法律强制性规定。
（二）两种担保观下债权人权利的法律效果
二、 《民法典》实质担保观的规则冲突及其化解
（一）两种担保观冲突的整体化解思路
《民法典》以形式担保观为基础，兼采实质担保观的立法思路和模式。在两者并存时，化解其冲突的整体思路应适用以下两项基本原则。一是平等原则。即按照事物的性质，对功能相同的权利作相同处理。二是自由原则。在法律已经规定了债权人保障债权的多种方式时，许可交易双方选择不同的合同类型，以通过约定和法律补充规则更好地平衡双方利益，如关于所有权保留中债权人解除权的限制等。
（二）实质担保观与《民法典》中的物权法定原则
实质担保观以交易的实质经济功能认定担保是否成立，突破物权法定原则，超越当事人的意思，进而扩大对担保权的认定。协调两种担保观最简单的方式是诉诸《民法典》第388条中“其他具有担保功能的合同”。既然产生担保物权的合同包括以物为担保的合同，以标的物所有权所为的担保自然可产生担保权，这种担保权的类型则依据法律作出判断。但在体系上，它确实与《民法典》将所有权赋予卖方相抵触。
（三）实质担保观与《民法典》中的担保物权类型
实质担保观将抵押制度扩展适用于动产和权利担保，并以登记为动产担保公示手段，淡化担保财产的特定性，这也使担保权益的唯一认定标准就只在于确定债权人是否具有受偿优序，担保物权的类型也就变得毫无意义。
《民法典》第395条将动产抵押的客体扩张到包括法律、行政法规未禁止抵押的所有财产，范围几乎无所不包，这使抵押权基本与意定担保物权等同，动产担保物权类型的意义因而也就仅体现为抵押权和质权的区分。更重要的是，动产担保统一登记制度将进一步淡化担保物权类型，从而削弱形式担保观的基础。在动产担保统一登记制度建成后，权利质押与动产抵押基本趋同。因权利质押几乎无法通过交付权利凭证这一方式进行公示，而只能采用登记公示方式，这就使权利质押基本不具有担保物权的类型意义，基本可被动产抵押替代。
（四）PMSI与《民法典》实质担保观的冲突协调
《民法典》关于PMSI（动产价金债权抵押权）与所有权保留和融资租赁规的规则并未统一，故在解释和适用上还需消除其体系矛盾。
1. 权利登记的时间要求
依据《民法典》第416条，债权人只有在买卖合同的标的物交付后的10日内办理抵押登记才能设定PMSI。《民法典》第641条第2款和第745条分别赋予所有权保留和融资租赁中债权人的所有权以登记能力，但未规定其登记时间。然而，不规定所有权保留登记的时间，所有权保留将和PMSI一样导致其他债权人利益受损。可以考虑的一种思路是，所有权在标的物交付10日后登记的，债权人不能对抗在先登记的担保物权或质权，即使后者的权利人并非善意取得，但其明显恶意的除外。此时，登记的所有权的法律效力和一般抵押权应适用相同规则，这就和下文将讨论的PMSI的设定以及效力规则趋同，进一步采纳了实质担保观。
2. 债权人可否同时或选择适用PMSI与所有权保留、融资租赁中的所有权
若认可所有权保留和融资租赁中的所有权在PMSI相同的宽限期进行登记，产生同样效力，三者的效力将得到初步统一。所有权保留中的卖方若已申请所有权登记的，此时可解释为所有权人抵押。为此，所有权登记可分为两种情况：（1）在标的物交付之日起10日内完成登记的，无论是所有权登记还是PMSI登记，都产生PMSI的效力。（2）在交付10日后登记的，所有权登记可对抗在后设定的“担保物权”，第三人此后接受担保的不构成善意，本不能取得担保物权，但不妨按照实质担保观认定第三人的担保物权依然有效，只是不能对抗在先登记的所有权，第三人之间的担保物权依然适用竞存的一般优序规则。
3. 第三人的PMSI与所有权保留、融资租赁中的所有权竞存
PMSI本身就是由实质担保观产生的一种特权，在债权人符合《民法典》第416条的规定时，应承认其登记能力。依平等原则，应尽可能使三者的担保效力一致。首先，按照形式担保观，若标的物上不存在其他担保物权，则所有权无论是否登记均可对抗普通债权人。其次，按照实质担保观，若标的物上存在其他担保物权时，则将所有权作为抵押权，分别适用担保物权竞存的一般优序规则和PMSI规则。
（五）应收账款的保理与《民法典》实质担保观的冲突协调
《民法典》第768条新增有关保理的竞存规则，基本与第414条有关担保物权竞存的一般优序规则一致，同时兼顾了债权让与的特征，体现了实质担保观。保理不以登记为生效要件，但《民法典》第445条规定，以应收账款出质的，质权自办理出质登记时起设立。因此，在同一债权上同时存在应收账款质押和保理时，存在法律适用冲突。比较妥当的解决思路是准用《民法典》第768条，因为保理和应收账款的质押并不存在本质差异。
三、 结论
《民法典》在恪守形式担保观底线要求的同时引入实质担保观，必然造成两者在担保类型的认定、担保效力等方面的重大差异，从而产生法律适用冲突。在《民法典》施行后，若司法机关在《九民纪要》的基础上，实质性认可各种非典型担保的合同效力并赋予具有公示手段的担保权以物权效力，则在担保类型上，两种担保观的差异将逐渐缩小；若对所有权保留和融资租赁中债权人的权利作统一安排，无论对其赋予所有权还是担保物权，均使其受合同关系的约束，并体系性适用《民法典》，两者的法律效果差异也将尽可能统一。真正值得重视的问题是，《民法典》第416条规定的PMSI与所有权保留和融资租赁之间的法律冲突及其化解。
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