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10月19日，在中国共产党第二十次全国代表大会新闻中心举行的第三场记者招待会上，“昆山反杀案”再被提及。
最高人民检察院党组副书记、分管日常工作的副检察长、一级大检察官童建明表示，“办理‘昆山反杀案’等一批有影响性的正当防卫案件，向社会彰显‘法不能向不法让步’的理念，鼓励公民见义勇为、弘扬社会正气。”
最高人民检察院党组副书记、分管日常工作的副检察长、一级大检察官童建明。新京报记者 陶冉 摄
实务应用长期保守
我国在1979年刑法中规定了正当防卫制度。
当时的法律条款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
“正当防卫制度在大部分国家的法律体系中都存在，是对公众的一种赋权，通过这项权利让公众能够在受到不法侵害时敢于反抗，同时也是对不法侵害的震慑。”中国人民大学法学博士后、北京市盈科律师事务所高级合伙人艾静告诉记者。
“在现实中，往往出现正不压邪、群众不敢做斗争的现象，其中很大原因是一旦发生冲突，司法往往只考虑结果，哪一方身亡了，哪一方重伤了，就把哪一方当被害人，而对防卫人‘揪小尾巴’，以求息事宁人。”中国政法大学教授阮齐林曾指出1979年刑法中正当防卫条款在实践应用中存在的问题。
1997年修订的刑法对正当防卫制度做出重大修改。
将防卫过当的前提由“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”。
将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”。
增设特殊正当防卫条款。第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
阮齐林在接受媒体采访时表示，1997年刑法实施后，司法在适用正当防卫制度时仍比较保守。
对此，法学博士、北京市京师律师事务所刑事专业委员会（全国）委员、合伙人艾行利表达了同样的感受。“长期以来，实务中对正当防卫的口子把得很严，存在与法律规定脱节的情况。加上长期形成的审判惯例，正当防卫的应用显得比较保守。”
艾静说：“在实务中对于是否属于正当防卫、是否防卫过当的标准认知不统一，认定难度较大，这导致应用起来比较谨慎。”
激活正当防卫制度
2018年的“昆山反杀案”引发社会对正当防卫的讨论热潮。阮齐林曾表示，该案无论是在特殊防卫的认定上，还是在正当防卫的法律适用上，都将成为我国适用正当防卫制度的一个范例，具有里程碑意义。
艾行利认为，这个案件虽不是开创先例，但引起了广泛讨论。案件的认定体现了公检部门的担当，回归了法律的本质，在实务中具有很强的示范作用。
此外，他说：“这个案件的高关注度和最终认定结果对于普通大众同样具有重要意义。大家会有代入：如果我遇到这样的场景该怎么办？”
2018年9月1日，昆山市公安局通报了这起案件详情：8月27日，刘某醉酒驾驶小轿车强行闯入非机动车道，与骑车的于海明险些碰擦。刘某下车追打于海明，并取出一把砍刀，连续用刀面击打于海明。于海明抢到砍刀，在争夺中捅刺刘某的腹部、臀部等。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中。刘某经抢救无效死亡。
最终，于海明的行为被认定为正当防卫。
据新京报消息，在2019年8月的最高检“公众开放日”上，工作人员向公众解释道：“要知道，在大刀被于海明拿到手以后，以往地方司法机关总是机械地认为刘某的严重暴力威胁已经不存在了。这样，于海明砍死刘某就不是正当防卫，或者最少也是防卫过当。”
2018年12月19日，最高检发布第十二批指导性案例。备受社会关注的“昆山反杀案”入选。
指导案例透露，检察、公安机关的具体论证主要为三个方面。
刘某的行为是否属于“行凶”。论证后认为，对行凶的认定，应当以刑法中“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某从持砍刀击打于海明后，行为性质已经升级为暴力犯罪。
刘某的侵害行为是否属于“正在进行”。论证后认为，于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止。刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断地追击也符合防卫需要。
于海明的行为是否属于正当防卫。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。
指导案例明确，认为“于海明与刘某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。
最高人民检察院副检察长孙谦在解读案例时表示，此次发布的指导性案例旨在激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护理念。
“‘昆山反杀案’最终的认定结果实现了法律效果和社会效果的统一。当时不少专家学者、律师希望以此为契机推动进一步完善正当防卫制度。”艾行利告诉记者。
2020年9月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）正式发布。
对于“防卫过当的认定”这一争议焦点，最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰在解读《指导意见》时指出，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。相比而言，“明显超过必要限度”很容易导致认识分歧，成为案件的主要争议点。
对此，《指导意见》强调了三方面的判断标准：一是要综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节；二是要考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断；三是不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。
艾静认为，指导意见是非常好的补充和完善，在实务中明显感觉到向好的转变。“我们不能用‘上帝视角’去审视，不能苛求受侵害人在紧急危险的情况下作出完全理性、冷静的判断，那样受侵害人可能根本不敢去防卫，这个制度也就落空了，何谈保护公民？”
艾行利告诉记者：“指导性案例的发布、司法解释的出台，让司法人员对于正当防卫的认知更加统一，我们在日常办案时也更敢争取、更有底气了。一方面提升老百姓的安全感，让他们在面对不法侵害时敢于制止，另一方面更有利于实现立法目的，保障个人权利。”
记者注意到，2021年两会期间，最高人民检察院检察长张军在向大会作报告时披露，“2018年年底发布‘昆山反杀案’指导性案例后，2019年和2020年因正当防卫不捕不诉819人，是之前两年的2.8倍。”
这是最高检报告连续第三年提到正当防卫。张军强调，要诠释正当防卫理念和规则，坚决捍卫“法不能向不法让步”。
新京报见习记者 行海洋
编辑 刘茜贤 校对 李立军
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这两天，微信朋友圈里充满了对“昆山龙哥”的调侃和分析。
事情来得十分戏剧性。
8月27日晚，江苏省昆山市一文身男持刀追砍电动车车主反被砍身亡的事件引起社会广泛关注。28日，昆山市公安局发布警情通报。
该案引发了一场关于电动车主是否构成正当防卫的大讨论。有律师发表个人看法，认为电动车主涉嫌故意伤害罪，并得到官方媒体转发，这一看法立即引起一些网友不满，纷纷留言进行反驳。有媒体昨日还做了民意调查，得出结论是大部分网友都认为构成正当防卫。
宝马司机持刀砍人不幸刀子掉落反被砍杀，你怎么看？正当防卫防卫过当 提交
舆论浪潮中，宝马车主的身份也在网上曝光，这位满是文身的带刀者被称为“龙哥”，此前曾有多次犯罪前科，罪名涉及盗窃、打架、故意毁坏、敲诈勒索等。“文身”“社会人”“宝马车主”等身份标签的曝光，再次加深了网友对电动车主弱势地位的认知，从而引发新一轮的激愤。
电动车主到底是否构成正当防卫？
根据我国刑法第 20 条规定：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
广东南方福瑞德律师事务所律师黄世峰认为，电动车主捡刀防卫无可置疑，但是砍伤宝马车主后，继续进行了追砍，按照我国法律规定，已经超过了防卫的必要限度，很可能被认定为防卫过当，涉嫌故意伤害致人死亡，被判处刑罚。
不过，宝马车主开车上非机动车道，并私自携带管制刀具，主动砍人，还曾有过犯罪前科，多次受到司法机关和公安机关的处理，这些情节如果属实，都会成为法官在审理此案时对电动车主依法从轻或减轻处罚的依据。
但网友们似乎对此并不买单。事实上，关于正当防卫的认定问题，已经多次引发大规模的争议。2017年山东于欢辱母杀人案，一审认定构成故意伤害罪，审判处无期徒刑，就曾引起巨大争议，二审依然认定防卫过当，有期徒刑减为五年。2009 年，宾馆服务员邓玉娇刺死纠缠要求三陪的镇政府人员，被判为防卫过当，因其他事由免予刑事处罚。
这类案件的结果，总是刺痛网友的神经。与我国古代“杀人偿命”“有仇报仇”的文化相比，现代法律对正当防卫的认定，似乎与网友心中朴素的正义观相去甚远。于是舆论总是在反复质疑同一个问题：为什么构成正当防卫这么难？
在司法实践中，虽然刑法第20条对正当防卫做了规定，但法官在处理具体的案情时，还要参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：
一、起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。
二、时间条件，即不法侵害正在进行当中。
三、主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益。
四、对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。
五、限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。
在这样的多重条件限定下，正当防卫的认定立即变得非常严格。最高人民法院原常务副院长沈德咏在《我们应当如何适用正当防卫制度》一文中曾指出过这一问题：
然而，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。有学者批评道，刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。
广东广信君达律师事务所律师王亚飞认为，在实践中，正当防卫认定的两大难题，就是如何认定防卫的措施与时机是否适当。正如沈德咏所指出的，对这些法律适用上的具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致。
比如黑龙江省大庆市中级人民法院今年审理的一起案件：陈某是肇源县一名肉摊经营者，在经营过程中，刘某认为陈某抢了他生意，对陈某不满。据证人证言证实，案发当天早上，刘某酒后骂陈某：“X你妈的，你撬我的行，今天我非整死你不可。”陈某坐在肉摊没吱声。下午1点多，刘某再次辱骂陈某，陈某回应：“你还没完了，我管你叫祖宗行不行。”刘某说：“就没完，我非揍你不可。”刘某从陈某的肉摊上拿起杀猪刀，逼在陈某的胸前说：“今天你不杀我，我就杀你。”于是陈某夺过刀连刺两刀。
之后刘某抢救无效死亡。2017年陈某被警方抓获，法院判决陈某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
如果按照我国正当防卫的要求，陈某在夺刀之后，应立即停止其他加害行为。但在当时的情况下，陈某原本就多次忍让，刘某却并不收手，如果陈某夺刀之后不加反抗，刘某对他的侵害行为是否会终止？当天被杀的会不会是陈某？没有人可以回答。
而在湖南省高级人民法院今年作出裁定的一起案件中，2016年2月4日下午7时许，谢某、谢某兵、谢某艮父子三人因为一些私人仇怨，各持一根铁棒来到谢某忠家门口欲教训谢某忠，并曾声称要杀了他。谢某持铁棒猛敲大门，谢某忠手持杀猪刀冲出来。在打斗中，谢某忠受到二级重伤，并杀死了谢某。法院判决，谢某忠防卫过当，犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
但在3人持铁棒攻击1人的情况下，如何防卫才能不过当？同样没有人能够回答。
正当防卫缘起于人类的防卫本能，在立法精神中，常被认为正当防卫是天赋人权。但这些实践中的案例不断反映出一个困境：当面临人身伤害时，除了转身逃跑之外几乎没有任何选项。如果进行反击，极大可能就被判防卫过当，自己从受害者变成被告，反而要承担更大的责任和惩罚。
所以，一单完美的正当防卫案件应该是什么样的？
王亚飞表示，一些学说认为，如果法院对正当防卫的认定过于宽泛，可能会导致当事人跟不法侵害的斗争升级，反而受到更大伤害。我国法院的判例，更鼓励当事人面对不法侵害时，积极寻求公权力救济，而不能升级为对砍、斗殴。即便是对抗，也应该是低限度的，最好采取低一级的防卫措施，才有利于认定为正当防卫。
于是，实施正当防卫就成了一门相当精巧的技艺。在昆山这起案件中，也许可以毫无争议认定为正当防卫的情况应该是：电动车主应该寻找一根木棍来对抗，将宝马车主成功制服，而又不伤害他的生命。
所以，在那样的情境下，电动车主是否还有实施正当防卫的可能？
沈德咏在文章中曾指出过：司法裁判，既要追求法律正义，也要兼顾社会正义，体现对民意的尊重，这恐怕是司法审判必须长期坚持的一种理念。对于定性复杂的个案，在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时，我们要学会借助群众的智慧，关注社情民意，将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来，在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。
而昆山砍人案能引发如此猛烈的关注，也许是因为许多人都会不自觉地代入到电动车主的情境中：当我面对如此危急的侵害时，报警远水难救近火，反击极易构成犯罪，除了“认怂”，我到底还能做些什么？
【记者】尚黎阳
【校对】符如瑜
【作者】 尚黎阳
【来源】 南方报业传媒集团南方+客户端
昆山律师事务所
驻队律师参与社区矛盾纠纷化解。 冷月娇 / 摄
《民主与法制时报》记者 张晓娜 报道 通讯员 尚晓珍 冷月娇
今年8月，江苏省昆山市城市管理执法大队同心中队工作人员接到一个举报电话，对方声称自己是某小区居民，由于楼下日料店扩建经营，产生大量的油烟、噪声，严重影响到了他们的日常生活。对方还反映，该日料店存在违章建筑行为，强烈要求城管部门责令关停该店。
了解情况后，城管队员对该日料店进行了实地考察，在就能否以群众举报内容责令日料店关停的问题上，执法队员间产生了分歧。对此，驻同心中队律师主动介入，第一时间给出专业法律意见，并协助执法人员顺利解决此事，给群众一个满意答复。
现如今，在昆山市老城区内的城市管理行政执法大队朝阳中队与位于昆山市新老城区结合部的同心中队，经常可以看到驻队律师工作的身影。他们参与案件讨论，参与社区矛盾纠纷化解，参与一线执法，为执法队员解答法律咨询……
“律师驻队”参与城管执法，这是一种什么模式？
服务下沉，律师助力城管执法
“律师驻队”参与城管执法，简单来说，就是驻队律师运用自己的专业法律知识，辅助城管执法人员在法律许可的范围内，告知哪些该为、哪些不该为，并现场监督城管人员在执法中的不法行为，防止简单执法、暴力执法和随意执法行为的发生。昆山通过这种以点带面的方式，确保在驻队服务过程中将律师的工作面进行下沉，不止于大队或局内，而是深入执法一线。驻队律师与执法队员一起办公，共同参与执法，共同探讨执法难点，驻队律师积极为城管执法人员在执法过程中遇到的问题进行解答，并出具书面法律合规意见。
城市管理执法代表的不仅是一个部门的形象，更是一个城市的文明程度。近年来，城市管理难度不断增加，如何依法、高效、文明、规范执法，考验着城市管理执法者的能力和水平。
在昆山市，随着城市化扩展、企业数量巨增、外来人口涌入，如同其他地区的城管执法一样，越来越多的暴力执法、暴力抗法损害着昆山市城管的执法形象，制约了昆山文明、和谐的发展。为解决这一难题，自2017年12月起，昆山市司法局多次与昆山市城管局、瀛和昆山所·江苏瀛成律师事务进行商议，最终决定通过以购买服务的方式开展律师驻队试点工作。2018年7月，瀛和昆山所正式向昆山市城管局的试点中队（朝阳中队和同心中队）派驻驻队律师。
经过三个多月的运行，“律师驻队”参与城管执法各方反馈良好。
“平时自己介入的案件一般都以民事为主，很少接触城管执法工作，此次驻队也为驻队律师提供了一个丰富法律知识的平台。”驻队律师杜元元表示。
而实行律师驻队，得益最多的莫过于城管执法人员。朝阳中队的一名执法人员对此深有体会：“以前都怕出去执法，针对一些较真儿的当事人，强行执法发生安全事故要挨批评。如果不强硬管理，当事人就对你不理不睬，工作难以开展。而且，由于法律知识的缺乏，有些问题都不知道如何解决，如何开展，现在有了驻队律师，工作都严格依法开展，当事人受罚了也心服口服。”
律师驻队，增强依法行政能力
依据昆山实际情况，并结合人员及企业特征，此次律师驻队分别选择了位于昆山市老城区内的朝阳中队与位于昆山市新老城区结合部的同心中队。
派驻期间，各驻队律师主要为试点中队的执法人员提供法律咨询服务，配合执法工作，化解执法视野盲区；在执法过程中，律师需督促当事人履行相关义务，并对不及时履行《行政处罚告知书》或《行政处罚决定》义务的行政相对人，发出《律师函》进行催告、催缴，并释明可能产生的法律后果，为提升执法队员的依法行政能力，增强执法人员依法行政水平发挥助力作用，驻队律师通过不定期的方式在执法队伍中进行法律培训；针对相关当事人认为第三方违法导致权益受侵害时，派驻律师需参加社区会议，协商解决方式，告知执法大队的执法权限，积极引导当事人通过合法途径用有效的方式化解小区内部矛盾。
今年9月中旬，驻朝阳城管中队的律师顾问就协助城管执法人员成功化解了一起因拆违引发的财产纠纷。
原来，朝阳城管中队辖区内街道有一自有房屋，自2017年7月对外出租作住宅用，但承租方却“破墙开店”，在全市“331”集中整治行动中，城管部门责令承租方恢复房屋原状，并告知承租方不可再改变房屋用途，承租方对此却要求街道（出租方）赔偿其损失，由此双方产生矛盾纠纷，僵持不下。
驻队律师在进行详细调查后，建议中队对此事组织调解，并在调解现场向双方当事人全面阐述案件涉及的相关法律法规，最终成功化解了这起纠纷。
依法行政，律师驻队值得推广
试点工作开展以来，驻队律师为执法队员解答咨询40人次，参与执法7次，提供法律合规意见13条。
在具体工作中，驻队律师以切实有效为目标，积极为城管执法人员在执法过程中遇到的问题进行解答，并出具书面法律合规意见。这些问题包含城管在整治“破墙开店”行为时遇到的法律适用问题；老城区非机动车违法停放如何处罚问题；居民楼下餐饮店的油烟、噪音、异味问题；责令拆除违章建筑物时法律文书的送达及送达主体的问题；商铺越界摆放货物的处罚问题等等。
无论是驻队律师、城管执法人员还是当事人，都对驻队律师试点工作成效予以积极肯定，并给予好评。
驻队律师看着执法队员们每天汗流浃背，行色匆匆，才真正体会执法队员工作之不易，深感昆山整洁而美丽的市容离不开执法队员的辛勤付出；而对于城管执法队员来说，在实践中他们从律师身上学到了很多专业的法律知识，拓展了他们依法办案的思路，提高了执法效率。
通过与律师互动，执法人员在作出行政处罚或采取行政强制措施时既确保了程序正当，也做到了实体合法，保证了法律效果与社会效果的有机结合。
实践证明，“律师驻队”助力城管执法模式，切合依法行政的执法要求，具有较强的现实意义和可操作性。目前，昆山通过“律师驻队”方式助力城管执法，既充分发挥律师的专业优势、实践优势和职业优势，又有利于增强执法队员在城市管理中运用法治思维和法治方式解决问题的能力，提高依法行政、依法办事的水平，也有利于引导城市管理相对人依靠法律手段解决纠纷，维护自身合法权益，促进社会和谐稳定。原标题：江苏昆山:“律师驻队”参与城管执法
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