作者：陈建平 广东江盈律师事务所律师
案情简介
当事人：
劳动者：汤某
公司：珠海纯X服装有限公司、珠海合X服装有限公司
珠海纯X服装有限公司成立于2006年，股东陈某任法定代表人、董事长、总经理。2014年在广州番禺成立分公司（珠海纯X服装有限公司番禺分公司），营业场所为广州市番禺区南村镇工业区二横路X号之XX号，陈某兼任分公司负责人。2017年分公司注销。
珠海合X服装有限公司2013年成立，法定代表人为沈某，系沈某与陈某共同投资创办的公司，陈某任公司董事、总经理。2015年2月，珠海合X服装有限公司在番禺成立分公司（珠海合X服装有限公司番禺分公司），负责人为沈某，注册地点与珠海纯X服装有限公司相同。
汤某主张事实：
汤某诉称，其于2013年11月1日入职珠海纯X公司并与该公司签订了劳动合同，劳动合同期限为2013年11月1日至2016年12月31日。2016年11月10日，汤某受珠海纯X公司法定代表人陈某安排，入职珠海合X公司番禺分公司，并与珠海合X公司番禺分公司签订了劳动合同，合同期限自2016年11月9日至2019年11月8日。汤某在职期间公司要求每天必须加班2小时，每周必须加班一天，但未支付加班工资，汤某离职前月平均工资为6141元。
2018年8月，因珠海合X公司番禺分公司自始至终未为汤某办理社会保险，缴纳社会保险费，汤某向劳动部门投诉，合X番禺分公司获悉后要求汤某签署自愿放弃社保协议，汤某不同意签署，合X番禺分公司便通知汤某无须回来上班并被取消其上班打卡记录。汤某因此向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以合X番禺分公司系违法解除双方劳动关系，强制加班且未支付加班工资为由，要求珠海合X服装有限公司\珠海合X服装有限公司广州番禺分公司支付赔偿金、加班工资等等，并要求确认汤某自2013年11月至2016年11月与纯X公司存在劳动关系，2016年11月至2018年8月与合X番禺分公司存在劳动关系。
汤某提交证据：
劳动合同、银行流水、工资条、汤某与员工袁某的录音及微信聊天记录、个税清单、自愿放弃购买社会保险申明、受理告知书及来访事项收件回执、未购买社保补贴说明等证据。
合和公司答辩：
合X公司、合X公司番禺分公司答辩称，汤某是2016年11月9日入职合X番禺分公司，汤某向劳动部门投诉公司未购买社保而要求经济补偿，但公司已为其缴纳社会保险，故公司不可能要求汤某签署放弃购买社会保险协议，汤某是自行离开公司，公司已发函要求其回岗上班，但其一直不回来上班。
合X公司对汤某提交的证据除录音外，其他证据的真实性、合法性均认可。对汤某与袁某的录音及微信聊天记录，以无法核实是否是袁某为由不予确认真实性。
为证明其主张的事实，合X公司、合X公司番禺分公司提交了关于要求汤某到岗上班的通知书及快递、社保明细查询等证据，其中，1、关于要求汤某到岗上班的通知书及快递显示合X番禺分公司于2018年8月30日向汤某通知其9月3日到岗情况；2、社保明细查询显示汤某2018年6月至8月参加了社会保险。汤某对上述证据予以确认，但表示其不同意签署放弃购买社保协议后公司已解除了双方劳动关系。
此案经仲裁、一审、二审，珠海纯X公司未答辩，也未到庭。仲裁裁决驳回汤某全部仲裁请求，汤某不服起诉。
法院判决
一、关于劳动关系问题
一审法院根据上述证据及庭审调查，确认汤某与珠海纯X公司、珠海合X公司的劳动关系及起止期限，也确认上述两公司存在关联关系。另外，汤某提交的个税清单显示，汤某2013年12月至2014年8月的个税缴纳单位为纯X公司，2014年9月至2015年7月的个税缴纳单位为纯X广州分公司，2015年8月至2018年5月的个税缴纳单位为合X番禺分公司，可见，2015年8月至2016年11月期间，汤某仍在纯X公司工作，但个税已由合X番禺分公司代缴，显然，纯X公司与合X公司存在用工混同。由于两公司未提供汤某的入职证明等等证据，也未提供汤某与珠海纯X公司终止解除劳动关系后，汤某重新入职珠海合X公司的证明，法院认定汤某劳动关系的变更系出自公司安排。
二、关于解除劳动关系问题
一审法院查明，根据汤某提交的录音显示，汤某被袁某明确告知最后上班至8月16日，如不签订协议则无需再上班以及其打卡记录被删除的内容。合X番禺分公司、合X公司确认袁某系其员工，其完全可以与其员工袁某核实该录音情况，却表示不能确认录音当事人的身份等，且未能提供相反证据予以反驳。
同样，对于汤某与袁某微信聊天，合X公司同样以身份无法确认为由予以否认。一审法院对通过律师调查令查明袁某微信身份属实，结合袁某通过微信于2018年8月17日通知汤某回来上班，并要求其签署文件的事实，一审法院确认合X番禺分公司于2018年8月16日违法解除与汤某的劳动关系。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，合X番禺分公司应向汤某支付违法解除劳动关系赔偿金。关于工作年限计算，本案中纯X公司与合X番禺分公司在用工上存在混同，汤某是在纯X公司安排下与合X番禺分公司签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，汤某在纯X公司的工作年限可合并计算在合X番禺分公司的工作年限中。因合X番禺分公司作为用人单位，未能提交工资支付台账予以证实汤某的工资标准，结合双方确认的银行流水显示的转账金额，汤某主张其月平均工资6141.33元与银行转账的工资数额基本吻合，故一审法院对汤某关于其平均工资的主张予以采信。最终判决合X番禺分公司应向汤某支付违法解除劳动关系赔偿金为6141.33元/月×5个月×200%=61413.3元，珠海合X服装有限公司承担补充赔偿责任。
三、关于加班工资问题
本案中，汤某未能就其在职期间的工作日及休息日存在加班的主张予以举证，因此，一审法院以汤某举证不能为由，对其关于加班工资的诉讼请求不予支持。
珠海合X公司对一审判决不服提出上诉，二审法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。
律师说法
本案涉及到多家用人单位，且单位间存在关联关系，以及用工混同。此类情况在现实中极为常见，如用人单位并非大型企业或制度严密管理规范的企业，员工一旦与企业产生纠纷，常常苦于缺乏证据，陷入不利境地。即如本案中，用人单位极其缺乏诚信，对许多基本的事实，比如劳动关系的存续，起止期限、加班事实等等，以及录音、微信聊天等证据的真实性等都予以否认，对于一些关键事实，劳动者手中掌握的也都是一些比较零散的间接证据。但一审法院仍然利用这些证据对事实加以准确认定，尤其是充分利用证据规则，从证据中透露出两家用人单位对用工关系安排的看视不合理的操作和漏洞，敏锐地发现二者间的用工混工，做出对用人单位不利的事实判断，从而有力地保障了劳动者的合法权益。
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