股东优先购买权的时间限制,股东优先购买权受损,超出期限主张优先购买权

摘要

股东优先购买权的制度目的是维护公司的人合性与封闭性，但归根结底股权转让行为属于商事交易范畴。从股东优先购买权的制度初衷来看，其首要保护的利益对象是“同等条件”下的其他股东，而非转让人与受让人。《公司法司法解释四》将股东优先购买权视为请求权，使股东与股东以外的人在股权转让合同的订立上并无任何“优先”可言，丧失了股东优先购买权维护公司人合性的制度价值，也不利于股东合法权利的保障。股东优先购买权属于法定的形成权，主张优先购买权的股东只需按照“同等条件”行权即可，其受到侵害会因此而产生相应的请求权。赋予转让股东反悔权，在法理上与公司人合性相矛盾，在体系上与股东优先购买权的性质相冲突，在实践中会变相鼓励转让股东的不诚信行为。

关键词

股东优先购买权；股份转让；人合性；形成权；反悔权

目次

一、作为请求权的股东优先购买权——《公司法司法解释四》第20条的解读

二、公司人合性：股东优先购买权的权利基础

三、作为形成权的股东优先购买权——公司法的立法目的与规范意旨

四、股东优先购买权的行使与救济

五、结语

有限公司股东的优先购买权问题属理论界之重要问题，在实务中也多有发生。就理论意义而言，股东之优先购买权属于私法上的优先购买权范畴，是“私法自治”与“主体平等”原则的例外。就实践意义而言，关于股东优先购买权的研究也是最具实务价值的课题。

《公司法》（2013）第71条对股东优先购买权作了原则性规定，但对其效力与实现缺乏可操作性规定。2016年12月5日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）出台，并于2017年9月1日起施行。《公司法司法解释四》第20条规定：“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”这意味着在股东符合法定条件行使其优先购买权时，转让股东终止转让的行为可构成阻却事由。有人认为，允许转让股东终止转让表面上看似乎使股东优先购买权无法实现，有损优先权股东的利益。但因为股东优先购买权的立法目的并非在于保障其他股东获得拟转让的股份，而是在于保障原有的公司内部股东关系的稳定。故允许转让股东终止转让意向，即已实现立法目的，当然不必再强求转让股东一定要将拟转让的股权转让于其他股东了。

诚然，股东优先购买权的制度目的是维护公司的人合性、封闭性，但股权转让行为涉及的利益关系并不限于公司内部，还涉及股东与股东以外的人之间的利益关系。在其他股东行使优先购买权后，该行为可否任意终止或撤销？换句话说，股东优先购买权的性质、效力及其实现方式如何？这些问题的解决不能仅仅从某一制度的单一立法目的出发，还应当考量相关当事人之间的利益如何平衡，将股东优先购买权放到公司法乃至整个私法背景下进行体系化思考。

一、作为请求权的股东优先购买权——《公司法司法解释四》第20条的解读

（一）文义解释：股东优先购买权应作请求权理解　

在学理上，关于股东优先购买权的性质为何，主要存在着“期待权说”“请求权说”与“形成权说”等几种学说。这其中，“形成权说”基本已经成为我国公司法学者们的共识。从《公司法司法解释四》第20条的规定看，对于股东优先购买权的性质，“形成权说”被否定，其采取的是“请求权说”的立场。私法上请求权的概念系德国学者温特夏德所创，是指权利人可以要求他人（作为、不作为）的民事权利。请求权与支配权不同，权利人不能对权利标的为直接支配，只能对义务人为请求。第20条规定：“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持”，也就是说股东优先购买权在有资格股东向转让股东主张以后，该转让股东可以无须享有优先权股东的同意，单方面撤回转让股权的决定。　

依此逻辑，股东优先购买权的真正实现被分成两个步骤：一是其他股东在符合法定条件的情况下，向转让股东主张其优先购买权；二是转让股东接受上述股东的请求，与该股东订立股权转让合同，双方股权转让行为成立。因此，在这种情况下订立的股权转让合同：第一步，其他股东在满足“同等条件”的前提下，向转让股东主张请求权，实际效果上相当于要约；第二步，转让股东对行使优先购买权股东主张的认可，实际效果上相当于承诺。仅仅有意向购买股东愿意以同等条件购买转让股东的股权的意思表示，是无法达成交易的。也就是说，其他股东主张优先购买权是否能够达到取得标的股权的法律效果，完全取决于转让股东的意思表示。　

可见，根据《公司法司法解释四》的规定，享有优先购买权的股东无法凭借自己单方面的意思表示实现其权利，只能向转让股东主张，股东的优先购买权就被视为请求权了。对于作为请求权的优先购买权，王泽鉴认为，依买卖契约订立请求权之理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约。因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质。　　

（二）将股东优先购买权视为请求权有违法理　

请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。债权上请求权为典型请求权；其余请求权，则多于基础权利受侵害时，方才发生。从传统民法的观点来看，请求权应当属于救济性权利。也就是说，无论哪一种请求权的满足，都应该以受到侵害（损害）的权利获得救济为目的。这就意味着在请求权权利人和义务人之间存在着某种法律关系，而且权利人的某种权利受到侵害（或损害）在先。对于债权上的请求权而言，因为债权人与债务人之间业已存在一个明确的债权债务关系，债权人得以直接请求债务人履行其给付义务。换句话说，债权上请求权是基于当事人之间的相对法律关系。如果将股东优先购买权视为请求权，那么它的基础权利为何？股东又是因为何种权利受到侵害发动的优先购买权呢？　　

显然，在转让股东和意欲行使优先购买权的股东之间，事先并不存在一个以该股权为标的的转让合同关系。也就是说，意欲行使优先购买权的股东对转让股东并没有债权上的请求权。那么，意向购买股东的请求权只能是因为其某种权利受到了侵害。根据公司法原理，股东优先购买权请求权并非原生性权利，其基础权利为股权。依照这个逻辑，股东向股东以外的人转让股权的行为侵害了其他股东的股权，其他股东因此而产生优先购买权的请求权。但是，基于绝对权而产生的请求权必须是实际危害已经发生，只存在潜在危害是不能主张请求权的。股权并非物权，也非债权，其部分内容具有请求权属性，但是并非债权请求权；其部分内容具有支配权属性，但又不同于所有权的支配性。当转让股东仅仅是向有意向股东之外的人转让股权时，该行为对其他股东的股权并没有产生实际危害，其他股东以此为理由主张请求权是不合法理的。在转让股东通知其他股东其欲对外转让股权时，其他股东的任何权利都尚未受到侵害。此时意欲受让股权的股东行使其优先购买权是基本权利的权能表现，而非救济性权利的行使。

需要说明的是，关于优先购买权的性质，有一种“缔约请求权说”。该说认为，优先购买权人对于出卖人仅享有买卖合同订立请求权。出卖人出卖标的物时，若优先购买权人依同等条件声明承买的，前者有承诺出卖之义务。但是，“缔约请求权说”与《公司法司法解释四》第20条规定隐含的请求权并不相同。依据前者，作出购买股权意思表示的其他股东可以向法院提起要求强制执行出卖人的标的股权；而依据后者规定，如果股东优先购买权受到侵害，法院不支持权利人除了赔偿合理损失以外的其他主张。　　

（三）转让股东对意向购买股东的赔偿责任　　

根据《公司法司法解释四》第20条的规定，当转让股东不同意向主张优先购买权的股东转让股权时，“其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”这里所指的损失应当是其他股东为了购买股权所作准备工作而产生的损失，比如为购买股权而筹集资金的成本，付出的时间、人力等可以量化的成本。此时，转让股东与意向购买股权的其他股东之间尚不存在股权转让合同，转让股东并无合同上的义务对其他股东的损失予以赔偿。　

按照传统民法理论，此种赔偿责任应当属于合同法上的缔约过失责任。转让股东在其他股东作出以同等条件购买股权的意思表示后，又不同意转让，违背了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。通常而言，《合同法》第42条（《民法典》第500条）的规定被认为是缔约过失责任在我国立法中的体现。不过，转让股东的缔约过失责任既不属于“假借订立合同，恶意进行磋商”的行为，也不属于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条对《合同法》第42条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”作了解释，转让股东的行为也不属于这个范畴。可见，《公司法司法解释四》第20条的上述规定实际上创造了一种公司法领域中新的缔约过失责任。　　

（四）排除股东优先购买权作为请求权的可能　

《公司法》第71条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。具体到其他股东主张优先购买权的法律效果，《公司法司法解释四》第20条在规定了转让股东可以不同意向其他股东转让股权的前提下，同时规定：“但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”股东优先购买权因此可能会出现以下三种情况：第一种是对于股权转让和股东优先购买权，公司章程不作规定，股东之间也并无任何约定；第二种是公司章程规定或者全体股东约定股权可以转让给任何人，其他股东并不享有优先购买权；第三种是公司章程规定或者全体股东约定其他股东主张优先购买后，转让股东必须同意转让股权，不得拒绝其他股东优先购买的请求。在最后一种情况下，意欲行使优先购买权的股东凭自己单方意思表示即可与转让股东之间发生股权转让关系，其优先购买权具有了形成权的效力。　

可以看出，在《公司法司法解释四》第20条的规范下，只要公司章程没有规定和全体股东没有约定，股东的优先购买权只是对转让股东向股东以外的人转让股权的一种对抗性权利。而在购买公司股权这件事上，与股东之外的人相比，其并未实现真正的“优先”。在转让股东不配合的情况下，其他股东就不能真正地“购买”标的股权。在这种情况下，股东的优先购买权实际上落空了。最高人民法院认为，股东优先购买权制度的立法宗旨，在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权。因此，《公司法司法解释四》第20条作出如此规定，在审判实践中，上述规定势必成为法官审理该类案件的裁判依据。诚然，股东优先购买权制度的设计初衷是为了维护公司的人合性，但是当该权利的实现要件满足时，是不是可以置股东优先购买权而不顾？如果意向股东的优先购买权得以实现，是不是就破坏了公司的人合性？

二、公司人合性：股东优先购买权的权利基础

股权的效力因公司的形态不同而不同。股东人数为两人以上的公司，股权的效力不仅及于公司、公司债权人，更直接与其他股东有关。从这个意义上来说，股权及其下位权利股东优先购买权的权力基础与公司作为一个组织体及其人合性特征密切相关。　

（一）公司的人格独立与股权的属性

现代公司的最大优势就是股东的有限责任制度。有限责任并不能消除商业风险，投资失败必须有人来承担损失，这就必须限制股东对公司的绝对支配权利。通过赋予公司独立的法人人格，股东借助股权对公司享有管理与收益的权利。股东之间相互尊重彼此的股权，不仅包括受益权、表决权等股东身份存续期间的权利，还应该包括转让其股权的权利。　　

股东对公司享有的财产收益权以及管理权，必须以维护公司人格独立为前提。有限责任将公司财产与股东个人财产隔离开来，股东不负担对公司债务承担清偿责任的义务，股权属于谁对公司债权人没有直接影响，这使得股权成为一种可自由转让的权利。有学者从反向论证道：“公司之所以要限制责任，一种简单的答案便是，股权的自由转让，事实上导致了有限责任。”对此，可以理解为，允许股权自由转让，前提是不能把股权权利人的责任与公司责任直接挂钩，否则负担连带责任的权利是无法转让的。因此，有限责任与股权自由转让二者之间互为因果、相辅相成。

股权与公司财产所有权是相伴而生的孪生兄弟。只有股权独立化才可能产生公司所有权，而公司所有权的产生必然要求股权同时独立化。公司人格与股东人格相互独立将股东财产与公司财产、股东责任与公司责任分离开来，这决定了自由转让是股权的本质属性。不过，这一点在不同类型公司中表现不同。公司的人合性越弱，公司股权转让越自由。反之，公司股权转让越困难。一般来说，股份公司的人合性弱于有限公司，本文的讨论也仅限于有限公司的股权转让。　　

（二）人合性、股东信用与股权转让　

有限责任公司具有相对封闭性，股权不能像公众公司那样自由流动，这是由有限责任公司的人合性属性决定的。相对人与这种公司进行交易时，不注重公司资本的多少，而注重每个股东个人的信用。有限责任公司最明显的特征就是具备“人合性”和“资合性”的双重性质。在公司治理结构和股东关系方面，有限责任公司的存续不仅仅依赖于股东各自对于资本的投入，还取决于公司股东之间的相互信任和彼此关系。　

有限责任公司债权人的债权是否可以实现与公司资产有关，理论上与股东是谁并无关系。有限责任公司人合性是以股东个人信用为基础的，股东信用主要包括三方面的内容：一是股东对公司的信用；二是股东对（公司）债权人的信用；三是股东相互之间的信用。股东信用是公司人合性的要求。有限责任公司的成立与存续均以人合性为基础。股东人数为二人以上的有限责任公司，在公司设立阶段，所有的意向股东之间相互认同、彼此信赖，愿意共同从事某种事业，同时对未来公司的经营规模、经营范围与发展方向都有着统一的认识，股东之间的信用由此产生。股东之间的信用还意味着所有股东都有维持公司人合性的义务。一般而言，在公司存续期间，未经其他股东同意，任何股东都不能向外转让其股权。　　

（三）股东对公司人合性的维护义务

有限公司的人合性意味着股东是与自己了解和信任的人合作，这降低了公司经营中的不确定性以及股东的投资风险。股权作为股东享有的财产权，根据私法自治的精神，理论上股东有对其自由处置的权利，但该种自由受到股东对公司人合性维护义务的限制。　

第一，从股东之间的法律关系方面来看，股东对公司人合性的维护义务属于约定义务。根据公司契约理论的观点，公司就是一系列契约的组合，公司各方参与人之间的相互关系通常取决于契约和相应的契约法。虽然公司契约理论因其偏重经济学的视角而受到了诸多质疑，但是不可否认的是，各种各样的契约确实是构成公司的必备要素。这是股东维持公司人合性义务的法理基础。维持股东身份的稳定性是所有股东的义务，任何新股东的加入都必须经过其他股东的同意。　　

第二，从我国现行法律规定来看，股东对公司人合性的维护义务属于法定义务。这体现为两个方面：一是公司原有股东内部的股权变化不影响公司人合性。《公司法》第71条第1款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。由此可知，有限责任公司股东之间相互转让股权是无需其他股东同意的，因为这并不违背公司的人合性。二是公司股东不得任意向外转让股权。《公司法》第71条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”这里的“股东过半数”是指的股东人数，也就是说，无论出资多少、股权多少，所有股东在公司股东对外转让股权事宜上，表决权权重相同，并无任何差别。一般来说，有限责任公司股东的权利与其股权大小密切相关，这符合“资本多数决”的基本原则。公司法有关股权转让的上述规定最为充分地体现了有限责任公司的人合性。当然，这种法定义务并非强制性规范，可以通过股东之间的约定排除。因此，《公司法》第71条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”　

第三，股东的优先购买权是股东维护公司人合性义务的反向体现。有限责任公司的所有股东都有权要求其他股东履行维护公司人合性的义务，因此在出现股东向外转让股权这一有可能破坏公司人合性的情况时，其他股东理应享有优先购买权。股东维护公司人合性的义务是公司存续自始至终存在的，股东优先购买权的效力高于股东对其股权的自由处置权。最高人民法院的相关判决亦认为：“优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。”这既是对其他股东权益的保护，也是对公司整体利益的维护。有学者认为，优先购买权是一种利益平衡的工具，不仅体现了对其他股东利益的保护，还体现了对转让人和股东以外的受让人利益的保护。这一观点较为客观中立，作为公司法中的重要制度安排，有限责任公司股东优先购买权综合考虑其他股东、转让人与受让人的利益无可厚非。但从股东优先购买权的制度初衷来看，其首要保护的利益是同等条件下的其他股东，而非转让人与受让人。

综上，股东优先购买权是公司人合性制度的必要内容，是股东选择有限责任公司作为投资载体的意思表示的必然结果与延伸。这作为股东优先购买权制度的立法目的，为实务界充分认识。当然，有限责任公司股东对公司人合性维护的义务并非不可动摇。《公司法》第71条在罗列了关于股权转让的诸多要求后，其第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”章程作为公司组织与活动的基本文件，既有公司自治规范的性质，又有合同的性质。无论从哪一方面讲，其体现的均为全体股东的意志。赋予有限责任公司股东优先购买权是公司人合性的体现，而通过公司章程排除或者变通股东优先购买权属于公司自治的范畴，是公司人合性的另一种体现方式。

三、作为形成权的股东优先购买权

——公司法的立法目的与规范意旨

股东优先购买权的性质为何至关重要，直接影响着该权利行使的法律效果。从现行公司法的条文分析，股东优先购买权应当是形成权，这不仅符合基本法理，也符合该制度的立法目的，在司法实践中，也易于适用。

在大陆法系传统民法权利体系中，形成权的提出，扩张了权利的范畴，是一个重要发现。形成权仅凭单方意思表示即可发生变更法律关系的效力，对民法上更具价值的意思自治产生了重大影响。非有民事主体的意思表示或者法律的明文规定，没有形成权。一项民事权利是不是形成权，并不是基于对应然法的理论认识，而是来自于实然法的规定或者当事人之间的约定。讨论股东优先购买权是不是形成权，不能泛泛而谈，要看其是不是具备了构成形成权的要件：一是审查现行法是不是规定了股东优先购买权具有形成权的效力；二是审查公司股东之间是不是有关于优先购买权具有形成权效力的约定。以上两个要件如有任何一个，则该股东优先购买权属于形成权。

根据《公司法》第71条第4款之规定，公司可以在体现全体股东意志的章程中规定，如果有股东向股东以外的人转让股权，其他股东可以直接行使优先购买权。在同等条件下，只要享有优先权的股东作出购买的意思表示，无需经过要约、承诺等合同法上的任何程序即发生股权变动的效果。这种情形下的优先购买权当属根据民事主体意思表示创设的形成权。如果一个公司的章程将股东优先购买权规定为形成权，则排除了《公司法》第71条第2、3款以及《公司法司法解释四》相关条款适用的可能性。那么，我国现行法上规定股东优先购买权为形成权了吗？是否规定一项权利是形成权，是立法政策的选择，考量的是当事人之间的利益平衡与制度的价值追求。从《公司法》第71条的内容来看，其虽然没有明确规定股东优先购买权的性质为何，但全面分析公司法相关条文的内容，从股东优先购买权的效力来源与形态来看，我国现行公司法上的股东优先购买权具有形成权的属性。　

1、股东优先购买权为形成权兼具理论与实践上的正当性　

《公司法》第71条设置股东优先权的立法目的在于，一方面要确认并保障有限责任公司股东转让股份的权利；另一方面也要维护股东间的相互信赖及其他股东的正当利益。股东优先购买权制度的直接目的是为了保护股东优先于股东以外的人受让股权的利益，间接目的或者说最终目的是为了维护有限责任公司的人合性。显然，在维护公司人合性与限制股东自由转让股权之间的价值判断与利益取舍上，前者优于后者。

股权具有一定的相对性，不能像具有绝对权性质的所有权那样，由权利人自由处分，而相应地受到公司章程以及其他股东意志的限制。那么为了防止股东任意对外转让其股权，赋予其他股东在特定条件发生时凭借自己的单方行为即可受让该股权的权利，是最有效的办法。这是形成权存在合理性的法理基础。一方面允许股东单方面决定受让股权，维护公司的人合性；另一方面，因为“同等条件”的设置，使得转让股东的经济利益得到有效保障。《公司法司法解释四》将股东优先购买权视为请求权，使股东与股东以外的人在股权转让合同的订立上并无任何“优先”可言，丧失了股东优先购买权维护公司人合性的制度价值，也不利于股东合法权利的保障。　

股东优先购买权的形成权属性在司法实践中深入人心，在大量相关案件的处理中，人民法院都持此立场。如在“秦勇与陈莹程等股权转让纠纷案”中，南宁市中级人民法院认为：“股东优先购买权是附有条件的形成权，其行使并非随时可以进行，只有在股东向第三人转让股权时，方可行使，股东对外转让股权是其他股东优先购买权行使的前提。”在许多案件的处理中，人民法院对现行公司法将股东优先购买权规定为形成权这一事实认识得非常清楚。如在“金某某与上海哲野印刷有限公司股东资格确认纠纷上诉案”中，上海市第二中级人民法院认为，“由于股东优先购买权为法定的形成权，故将导致金某某与杨甲签订的股权转让协议履行不能。”　　

2、股东优先购买权的行使适用除斥期间　

公司法规定的股东优先购买权可以分为两类：一是股权转让中的股东优先购买权；另一是人民法院强制执行中的股东优先购买权。《公司法》第72条：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”此处规定的法院强制执行程序中的股东优先购买权行使二十日的时间限制，在法理上当属法定除斥期间。《公司法司法解释四》将股权转让中的股东优先购买权行使的时间限制分为两种：一是章程规定或通知的期间，是为约定的除斥期间；二是约定不明或者通知时间过短的，行使期间为30日，是为法定的除斥期间。从上述对股东优先购买权的时间限制适用除斥期间来看，我国《公司法》立法本意是将股东优先购买权视为形成权了。因为，从法理上说，只要在规范属性上将某种权利解释为形成权，则其行使一般排除消灭时效的限制，而应适用除斥期间的规定。这一点在司法实践中，也已经被法院认识到。在“孙文志与王守诚、斯梁用、大同市亿安房地产开发有限公司股权转让纠纷案”裁定中，山西省高级人民法院认为：“优先购买权是形成权，权利人应当在一定的合理期限内行使。……权利人行使权利的合理期限，公司法没有明确规定，故一审法院适用《合同法》第55条撤销权的规定，而撤销权的除斥期间为一年，应自工商登记机关股权登记时间作为除斥期间的起算点较为合理，目的为防止公司股权长期处于不稳定状态。”　　

3、不同阶段股东优先购买权的形成权表现　

根据《公司法》第71条的规定，股东行使优先购买权分为两个阶段：一是有股东意欲向外转让股权征求其他股东同意时，股东有优先购买的权利；如果出现其他股东过半数不同意转让的，不同意的股东可以选择是否自行购买该转让的股权。选择购买的，意味着其凭借股东的地位，行使了优先购买的权利，无须征求任何人的同意，只要作出购买的意思表示即可。如果不同意的股东不购买，意味着其放弃优先购买权，视为同意转让。二是经股东同意的，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。这是通常意义上讨论的股东优先购买权，虽然与前一种优先购买权的适用条件不同，但在权利性质上两者并无二致，只不过是股东优先购买权在不同阶段的不同表现而已。从前一种股东优先购买权的效力来看，其性质当属形成权无疑。　　

有学者认为，按照我国公司法的规定，股东优先购买权不宜解释为形成权，主要理由是股东优先购买权的行使不一定发生法律关系变动效果、其并非强制性权利以及有悖私法主导性原则。这也可以从《合同法》以及最高人民法院的有关司法解释中得到证明。如果法律不赋予股东优先购买权发生法律关系变动的效力，那么将使其他股东无法通过单方行为维护自身利益；至于股东优先购买权是否是强制性权利，有赖于法律是否作出规定。因此，上述否定股东优先购买权是形成权的理由是站不住脚的，更不能以《合同法》和司法解释反证，得出上述结论。这不但不能解决问题，反而恰恰说明司法解释与《公司法》相冲突。　　

另有学者基于股东优先购买权不是以物权为基础的权利，而否定其形成权属性。其理由主要是股东优先购买权只有在发生股权对外转让时才有意义，并且会因为转让股东放弃或撤销转让而落空。这种观点有失偏颇，一方面，并不是所有的形成权都必须是以物权为基础的，典型的如合同撤销权；一项权利是否是形成权来自于约定或者法定。如前所述，从我国现行公司法来看，股东优先购买权当属形成权，这是法律赋予股东的特殊权利，与物权无涉。另一方面，不能倒因为果，因为股东优先购买权可能会因为转让股东的放弃或撤销转让而落空，而否定其形成权属性。此种情况下，股东优先购买权受到侵害，属于该种权利的行使与救济范畴。

四、股东优先购买权的行使与救济

股东优先购买权作为一种附条件的形成权，一旦条件成就，无需任何人配合，只需要权利股东行使的单方面意思表示。这不仅会导致股权关系的变动，而且会涉及第三人利益，甚至会影响工商机关行政行为的效力。作为形成权的股东优先购买权如果受到侵害，权利人因此会产生请求权。因为任何权利，无论其为相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害之圆满状态，均须借助于请求权之行使。股权转让过程中的实际情形不同，请求权的形态不同，受到侵害时的救济方式，以及股东优先购买权的实现方式也不尽相同。

（一）股东优先购买权的行权方式　

作为一种附条件的形成权，一旦条件成就，股东优先购买权的行使无需订立股权转让合同，主张优先购买权的股东只需按照“同等条件”行权即可。有学者认为，当优先购买权的行使条件具备时，优先权人只需通过向出卖人作出行使权利的单方意思表示，买卖契约即可在当事人之间成立。股东优先购买权产生的前提条件就是有股东意欲向外转让股权，并且已经有了意向受让方。作为一种形成权，股东优先购买权的效力并不是体现为“优先订立买卖合同”，而是直接发生股权变动的法律效果，只不过权利股东必须接受转让股东与股东以外的人达成的股权转让“同等条件”的限制。唯此，优先购买权才真正体现出其“优先”的价值和意义。在实践操作上，股东优先购买权的行使也更为简便、可行，可大幅压缩股东之间的沟通环节，降低股权转让的时间成本。在“周贵娇诉姚友龙等股权转让纠纷案”判决中，上海市第一中级人民法院认为：“股东优先购买权是形成权，股东要求行使优先购买权时，无须转让股东再为承诺，即在享有优先购买权股东与转让股东间成立拟转化股权的股权转让合同，且该合同是以转让股东与第三人间约定的‘同等条件’为内容。”　　

实践中，绝大多数转让股东只有就股权转让合同的主要条款与受让方达成一致，才有通知其他股东的必要。“丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷案”中，转让方甚至直接与受让方签订好股权转让合同，再通知其他股东。在这种情况下，其他股东如果行使优先购买权，行权条件应该以转让方已经与意向受让方签订的合同文本确定的内容为准。

如果转让股东仅与意向受让方达成意向并未签订股权转让合同，那么，“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”对此，《公司法司法解释四》第18条作了较为详细的规定：“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的‘同等条件’时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”这些条件首先是在转让股东与意向受让方之间达成一致的，转让股东必须将其打算向外转让股权的这一事实，以及上述条件的详情一并通知其他股东。除了没有提及“违约责任”与“解决争议的方法”以外，这些条件基本上符合《合同法》第12条（《民法典》第470条）关于合同内容的规定。而违约责任是法律责任，即使合同中没有规定，只要未依法免除，违约方仍应承担责任。解决争议的方法更是如此，其并非合同必备条款。转让股东发给其他股东的通知中的“同等条件”基本符合《合同法》第14条（《民法典》第472条）规定的“内容具体确定”的要求。股东必须严格按照上述条件行使优先购买权，才能既保障自己的股东权益，也不会损害转让股东的利益。　　

（二）转让股东与第三人之间转让合同的效力

1、转让股东与第三人恶意串通订立的合同效力　　

如果转让方与受让方共谋，故意抬高股权转让价格，其他股东对此“同等条件”照单全收是不公平、不合理的。其他股东因为价格过高而放弃行使优先购买权的，如果事后有证据表明转让方与受让方存在恶意串通，或者存在股权转让的“阴阳合同”，受让方实际支付的价款显著低于合同表面价款的，该股东可以根据《合同法》第52条（《民法典》第153、154条）的规定，主张该股权转让合同无效。该合同的当事人有异议的，股东可向人民法院提起确认股权转让合同无效之诉。如果基于此合同已经完成股权变更的，受到侵害的股东可根据人民法院支持其优先购买权的判决书，要求工商登记机关撤销上述股权变更登记。　

实践中，甚至还有一种更为隐蔽的恶意串通方式：“股东先以高价转让少部分份额（如1%）的股权，排除其他股东同等条件下的优先购买权，受让人取得股东资格后，第二次再签订股权转让协议完成剩余股权转让。”这种操作方式采用分段进行的方式，将股东以外的人引入公司，再让其以股东身份受让股权，在形式上规避了股权对外转让的限制性规定，但实际上剥夺了原股东在同等条件下的优先购买权，属恶意串通损害第三人利益的特殊情形，合同也当属无效。　　

2、转让股东违反通知义务订立的合同效力　

转让股东没有通知其他股东向外转让股权，或者在其他股东同意转让要求其通知“同等条件”而不通知的，与股东之外的人订立股权转让合同。实践中，有些法院认为此类合同属于效力待定合同。一般来说，转让股东没有尽到通知义务不足以造成效力待定的法律后果，并不影响此种情形下转让股东与股东以外订立的合同的效力。在《公司法司法解释四》记者发布会上，时任最高人民法院审委会专职委员杜万华表示，就损害股东优先购买权的股权转让合同的效力，公司法并无特别规定，不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同，而应当严格依照合同法规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效，因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的，股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应的合同责任。如果股东以外的人依据该类合同取得了标的股权，其他股东只能向转让股东主张优先购买权的损害赔偿。

《公司法司法解释四》第21条规定，有限责任公司的股东向股东以外的转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持。此种情形下，虽然转让股东行为有瑕疵，但是因为股东不主张优先购买权，应当视为其该项权利并未受到损害。如果其他股东主张优先购买权，则可以诉请人民法院对上述合同的效力及股权变动效力进行审查并裁判。　　

3、“一物二卖”的合同效力　

转让股东在其他股东作出购买的意思表示后又与股东以外的人订立股权转让合同的。此种情形下，实际上产生了两个同一标的、相同内容的股权转让合同：一个是转让股东与作出购买意思表示的其他股东之间的合同；另一个是转让股东与股东以外的人之间的合同。因为其他股东首先要同意转让股东向外转让股权，其次才是行使优先购买权，因此转让股东与股东以外的人订立的合同也是合法有效的。从合同法的角度看，这形成了民法意义上的“双重买卖”问题。除非有恶意串通的情形，否则转让股东与股东以外的人订立的合同并不当然无效。其他股东可依据其与转让股东之间的股权转让合同，要求转让股东履行合同义务，或者要求人民法院支持其优先购买权的行使。人民法院在处理此类案件时，应当支持股东之间而非股东与第三人之间的股权转让合同发生股权变动的效果。　

值得一提的是，最高人民法院于2016年4月12日发布的《公司法司法解释四（征求意见稿）》第27条，将侵害股东优先购买权订立的股权转让合同归纳为三类，一律视为无效合同，并且规定转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。该条文区分了合同类型，从这三种类型的合同看，只有第三类符合《合同法》规定的无效合同情形；另外两类合同虽然存在瑕疵，但并不足以导致合同无效。因此，笼统地将侵害股东优先购买权的合同认定为无效的做法，在法理上是站不住脚的。不过，这种对侵害股东优先购买权订立合同予以类型化的做法和思路是值得肯定的。《公司法司法解释四》的正式版本并未保留该条文，也回避了此类合同的效力问题，是基于何种考量作出此种选择，不得而知。

（三）基于股东优先购买权而产生的请求权　

任何权利，无论其为相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受侵害之圆满状态，均须借助于请求权之行使。股东优先购买权也不例外，当其被正常行使时，直接导致股权关系变动，并无请求权适用的必要与空间。而当股东优先购买权受到侵害，无法正常行使时，则权利人只能通过请求权维护自己的合法权益。请求权是基于股东优先购买权这一原权利“受到侵犯而生的一种救济性权利”，是股东优先购买权效力表现的另一种方式。　

1、其他股东没有被通知而产生的强制缔约请求权　

转让股东向股东以外的人转让股权必须向其他股东征求同意，此种情形下虽然尚未达到《公司法》第71条第3款规定的“在同等条件下，其他股东有优先购买权”的阶段，但此类行为可能导致股东优先购买权不能发生，应当属于股东优先购买权的效力范围之内。如果转让股东向外转让股权没有书面通知其他股东，其他股东在合理期间内获悉的，有权请求转让股东履行法定的通知义务。如转让股东已经与股东以外的人就交易条件达成意向的，有意向受让标的股权的股东因此而产生对转让股东的强制缔约请求权，以保障自己的合法权益。《公司法司法解释四》第21条第1款规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持。”　　

2、其他股东没有获悉“同等条件”而产生的请求权　

经股东同意转让的，转让股东未及时向其他股东通知“同等条件”的，其他股东有请求转让股东通知其与股东以外的人已经达成的交易条件的权利。与前一种转让股东对其他股东不履行通知义务比较，此种情形下，其他股东的权益受到侵害的程度和性质更轻，不会直接触发股东优先购买权与强制缔约请求权的行使。《公司法司法解释四》第17条第2款：“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。”这是对此类请求权的肯定与支持。　

3、基于优先购买权受到严重侵害而产生的股权变更请求权

转让股东不经过其他股东同意并且作出放弃优先购买权的意思表示，直接与股东以外的人订立股权转让合同，而且已经进行股权变更登记的，属于严重侵害股东优先购买权的行为。股东的优先购买权具有法定性，而且基于有限责任公司人合性、封闭性的特点，其他股东与转让股东之间的合同因此而具有对抗转让股东与股东以外的人订立的合同的效力。从这个意义上说，股东优先购买权并非仅仅是优先订立合同的权利，而且直接可以发生股权变更的法律效果。此种情形下，主张优先购买权的股东享有标的股权变更登记请求权。正如有学者所言，如果未经其他股东过半数同意或者征求其他股东在同等条件下行使优先购买权，股权转让已经实际发生，则其他股东可以申请法院撤销上述股权转让。即使股权转让合同已经履行完毕、股权变更登记已经完成，也不影响股东优先购买权的行使。其他股东可依据上述合同约定的“同等条件”受让标的股权，转让股东不配合的，其他股东可请求人民法院支持。如前所述，作为形成权的股东优先购买权，其行使应该受到除斥期间的限制。根据《公司法司法解释四》第21条的规定，在此种情形下，如果其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的，人民法院将不再支持其优先购买权的行使。　　

（四）转让股东有“反悔权”吗？　　

最高人民法院认为，股东优先购买权制度的立法宗旨在于维护公司股东的人合性利益，而非保障其他股东取得转让股权。因此《公司法司法解释四》第20条赋予了转让股东“反悔权”。即赋予了转让股东在通知其他股东“同等条件”后，在其明确作出购买的意思表示后可以反悔的权利。　

有学者认为，此类“反悔权”属转让人缔约自由权或合同解除权范畴的一种特殊“权利行为”。诚然，从私法自治的角度来看，是否转让股权是股东的自由，撤回其已经作出的转让股权的意思表示也属其自治范畴。但这建立在其“后悔权”不侵害他人合法权益，以及不改变业已形成的法律关系的前提下。赋予转让股东反悔权，在法理上与公司人合性相矛盾，在体系上与股东优先购买权的性质相冲突，在实践中会变相鼓励转让股东的不诚信行为，可谓“有百弊而无一利”。

其一，在法技术层面，“反悔权”与股东优先购买权的形成权性质冲突。如前所述，公司法的立法本意是赋予了股东优先购买权以形成权地位。股东向转让股东主张优先购买，意味着其作出了同意以转让股东与第三人达成的“同等条件”受让股权的意思表示，也意味着其行为导致了股权法律关系变动的形成权法律效果。此时，虽然受让股东与转让股东之间尚未订立股权转让合同以及变更股权登记，但股权变动已经实际发生，上述程序仅属于形式要件而已。受让股东在提供完整证明材料的前提下，可随时请求工商登记机关为其变更股权登记。在这种情况下，转让股东“又不同意转让股权的”，不仅是对受让股东优先购买权的侵害，而且是对受让股东股权的侵害。因此，转让股东是没有所谓“反悔权”的。　

其二，在实践层面，“反悔权”会变相鼓励转让股东的不诚信行为，导致该“权利”被滥用。在具体个案中，转让股东的内心真实意思不得而知，难以判断是不是因为交易对手由第三人变更为其他股东而拒绝转让。最高人民法院在具体案件的处理上也认为，如果允许转让股东“随意变更意思表示，不顾及对交易相对人合理利益的维护，对依法享有优先购买权的公司其他股东明显不公平，同时也纵容了不诚信的行为。”另外，从逻辑上说，本来转让股东的股权让与意向对象也并非其他股东，而是股东以外的人，对于其他股东而言不存在所谓的“后悔”。《公司法司法解释四》出台不久，这一规定在实践中的负面效果已经显现。在“钟家全、杨秀淮股权转让纠纷案”中，转让股东钟家全称，其有权行使“反悔权”，其已与第三人钟家伟解除股权转让协议，因此其他股东杨秀淮无权主张行使优先购买权。成都市中级人民法院认为，虽然钟家全解除了与钟家伟的股权转让协议，但钟家全并没有放弃转让股权的意思表示，而是在一审法院判决支持杨秀淮按同等条件行使优先购买权的情况下，以行使“反悔权”的名义，将股权转让价款提高至原协议约定价款的15倍继续对外转让股权，以此来阻止杨秀淮等其他股东行使优先购买权。钟家全的行为既不符合《公司法司法解释四》规定的情形，也有违诚实信用原则，其所谓行使“反悔权”的主张，不应得到支持。　　

其三，在法目的层面，“反悔权”不符合股东优先购买权制度的立法本意。如前所述，股东优先购买权的立法目的是维护公司的人合性。这也是《公司法司法解释四》第20条之所以规定“反悔权”的主要理由。如果允许转让股东在其他股东愿意以“同等条件”受让股权后又不同意转让，股权关系确实没有发生变动，公司的原有人合性并未被破坏。不过，这并不能成为赋予转让股东“反悔权”的理由，而且这是以转让股东违反其诚实信用原则为代价的。一方面，因为转让股东宁可反悔也不愿意将股权让与主张优先购买权的股东，在实践中往往是因为转让股东与其他股东之间可能存在矛盾，已经不存在维持人合的价值和必要。在这个意义上说，如果否定转让股东的“反悔权”，恰恰有利于公司人合性的维护。另一方面，如果因为股东行使优先购买权而使得转让人丧失股东身份，使得股权进一步集中，股东人数相应减少，这不但没有破坏公司的人合性，反而更加符合公司人合性。

五、结语

公司法不仅与合同法、侵权法犬牙交错，而且实际上是由这两个法律所拼凑而成的。股东、董事（包括公司的高级主管）与公司之间的三角关系以合同关系和侵权关系为主线。股东优先购买权制度涉及公司法、民法总论、合同法与侵权责任法等诸多法理问题，应该多方面考虑其合理性、正当性与可行性。《公司法司法解释四》第20条的规定片面维持公司的人合性，实际上会造成股东的优先购买权被剥夺的事实。这已经超出了我们通常意义上对《公司法》第71条的理解。司法解释可以将含义不明的规则具体化，使其便于被适用、具有可操作性。但是如果司法解释对现行法规定作出背离立法目的的实质性改变，就超出了司法解释的权限范围。最高人民法院制定司法解释时，应尽量不作脱离立法本意或缺乏法律文本支持的利益调整方案，确保司法解释的利益调整立场与方法能够契合立法本意。《公司法司法解释四》第20条的规定背离了制度本意，不但与诸多法理冲突，在实践中也会造成适用混乱，甚至变相鼓励不诚信行为。在《公司法》短期内难以启动系统修改的背景下，最高人民法院应该尽快对此予以修正，以避免司法实践中因适用该规定所导致的对股东权益保护不力的情形发生。

股东优先购买权是按实缴还是认缴

来源：法信

转自：法信

特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点