消极怠工，劳动合同如何解除?
(一)案例参考
上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终874号案，被上诉人上海奂鑫电子有限公司提出三项证据以证明上诉人陈月华存在消极怠工行为：第一，生产车间多个时间段的工作监控视频;第二，《日排程》、《日产量报表》、《2017年3月至6月烤线车间日排程及产量汇总表》。第三，多次警告通知、受训签收单。第一项证据拟证明上诉人多个时间段存在大量的聊天、随意走动、擅离岗位等行为，第二个证据拟证明上诉人工作期间车间产量持续下降，低于正常水平，第三项证据拟证明被上诉人多次批评警告。上海市第二中级人民法院认为上述证据可以形成完整证据链，证明上诉人消极怠工的事实，最终法院认定上海奂鑫电子有限公司以消极怠工为由解除劳动合同系正当行使用人单位的管理权，于法不悖。
(二)律师解析
消极怠工是指劳动者用消极的方法不认真工作。正是基于消极方法的多样性、隐蔽性导致了用人单位难以及时抓到有效证据对此类行为进行处理，进而滋长了劳动者“消极做事工资照拿”的怠惰心理。
对消极怠工证据采集应该如何收集?相关证据收集技巧如下：
1、用人单位劳动者工作的监控视频，视频内容应清晰可辨，且应为多个时间段的监控，证明消极怠工并非偶发事件。
2、用人单位一旦发现劳动者存在工作期间经常性的聊天、耍手机、来回不正常走动、擅离岗位等消极怠工行为，应立即向其下达书面警告/整改通知，并要求本人签字确认。
3、由其他劳动者出具书面证明，形成书面材料。
4、劳动者所负责的工作量、业绩的规定以及连续下降明显的考核资料。
5、其他证明该劳动者消极怠工情形的资料。
二、以消极怠工为由解除劳动合同应注意的雷区
(一)案例参考
广东省中山市中级人民法院(2016)粤20民终4135号案，被上诉人刘四化于2013年4月19日入职上诉人北京摩森纳切割技术装备有限公司处，上诉人主张被上诉人自2015年11月起消极怠工，不按照公司工作要求填写《生产工时日报表》，对公司造成不利影响，违反了公司《员工手册》规定，公司认为其行为已达到情节严重的程度，故与其解除了劳动关系，为合法解除。但是因公司并未提供工作岗位工作量要求的证据及被上诉人行为符合消极怠工达到情节严重的证据，最终二审法院认定其解除行为缺乏依据，支持了一审判决，认定属于违法解除。
(二)律师解析
1、消极怠工不同处罚标准应明确列入用人单位规章制度
常见的用人单位规章制度一般都会规定，劳动者的某某行为达到严重程度，用人单位可以解除劳动合同，但是对于何为严重程度却并未规定清楚，这会导致用人单位在合法解除劳动合同的时候实际并无明确的规章制度可以引用，容易导致违法解除。同时一些用人单位规章制度也会严苛规定，劳动者一发生违纪，不管轻微与否，用人单位就可以单方解除劳动合同，这对于劳动者而言也并不公平，同时也可能会导致该条款因为损害劳动者合法利益而归于无效。
因此用人单位规章制度应该对于消极怠工等违纪行为的处理措施按照实际情况采取不同的处理方式，且不同处理方式所对应的情形都应该进行明确规定。比如消极怠工三次警告后依旧不改善，用人单位可以直接解除合同等。
2、用人单位规章制度应合法有效，做到有据可依
根据《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、劳动者培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经劳动者代表大会或者全体劳动者讨论，提出方案和意见，与工会或者劳动者代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者劳动者认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
该条规定对于用人单位规章制度合法生效所必须履行的程序做出了明确的规定，而用人单位一旦没有按照该规定对规章制度履行相应生效程序，那么按照该规章制度对劳动者所做的处罚处理措施将面对违法的尴尬境遇。
3、劳动合同解除程序应合法有效，做到完善全面
根据《劳动合同法》《工会法》相关规定，用人单位单方解除劳动合同必须履行相应程序：第一，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会;但是事先通知工会应以用人单位已成立工会为前提，在用人单位未建工会的情况下，是否需通知工会，各地司法实践有不同做法，重庆地区在用人单位未建工会且未建工会的责任不在用人单位的情况下，用人单位可以不用履行通知工会的责任，此时劳动者主张单位解除劳动关系违法的理由将不能成立。而诸如江苏省，则要求用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。第二，制作书面解除劳动合同通知书，并且送达给该劳动者，解除劳动合同通知书应当载明用人单位解除劳动合同的事实、理由及依据。在这里，用人单位必须谨慎选择解除劳动合同的理由及依据，如细节拿捏不准，可采取大而化之的方式，否则一旦用人单位引用依据、理由错误就可能会导致违法解除劳动合同的严重后果;同时用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为该劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
综上所述，用人单位在具体工作中不只是以消极怠工为由解除劳动合同，以其他劳动者违纪情形单方解除劳动合同，用人单位都必须确保规章制度应合法有效、消极怠工等违纪情形足以引发解除劳动合同的相关规定必须明确、消极怠工等违纪证据收集得当、解除劳动合同的程序合法有效。当用人单位做到这些事项，跨过了大小雷区，那么恭喜，已经可以无后患的成功处理用人单位中那些不负责任的劳动者!
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