关于劳动合同法第40条的相关法律问题

法律普法百科 编辑:谈爽

  劳动合同订立后,在履行过程中,因各种原因可能导致单方或者双方行使劳动合同解除权,使劳动合同关系归于消灭。而导致劳动合同解除的内在原因,有可能是单方面的,亦有可能是双方的,还有可能是基于客观情况的重大变化等等。

  至于解除合同的表现形式,简单的讲:员工辞职、企业辞退、双方协商解除。但是,从解除原因角度考虑,上述分类显然过于简单,因此,针对导致劳动合同解除的原因不同,法律规定的劳动者、企业或者双方行使劳动合同解除权予以解除劳动合同的具体表现方式存在较大差别。且从法律后果来看,解除原因、具体解除方式决定了法律后果的差异性。

  劳动合同法第40条规定关于企业单方解除劳动合同的规定,实质上是企业单方解除的一个子类别——预告通知解除。

  先看看劳动合同法第40条的条文表述:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

  该条立法明确了在上述三种情况下,企业可行使单方解除权解除双方劳动合同,但是应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,方可解除劳动合同。

  下面仅对上述第二种情况下,谈谈企业如何依法解除劳动合同:

  首先,员工不胜任工作。

  “不能胜任工作”是指员工不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但是,如果企业故意提高定额标准,使员工无法完成的,则不能认定为是“不能胜任工作”。

  因此,首先,这要求企业在与员工签订劳动合同时,需明确员工的工作任务或者工作内容。至于工作量如何约定或如何确定,个人认为应根据所处行业、所从事岗位的不同予以确定。如销售岗位、直接从事产品生产的岗位,则约定工作量即销售额或产品量是必要的,因为上述岗位的主要业绩指标即为销售额或者生产额等等;而对于软件开发、广告设计等岗位,因此类岗位有一定的工作周期,单纯的“量”显然不可取,则可以采取最终工作结果和阶段性结果相结合的工作量约定方式;对于无法通过数量体现的工作,比如办公室文员、前台、接待等等,则需根据其工作内容或岗位职责,通过工作差错率作为工作量之约定。

  当然,各企业情况不同,各岗位之间亦存在不同。如何约定工作量,则需要企业HR具体问题具体分析。总之,工作量的确定或工作量的约定,以可操作、可衡量为基本原则。

  员工是否胜任工作,企业还需有证据证明,否则,“不能胜任工作”的主张系空谈或者说欲加之罪喽!这就需要企业建立或完善绩效考核制度,通过完善的绩效管理确定员工是否可胜任工作。因绩效考核所形成的结果性文件,注意应当由员工签收。鉴于绩效考核的系统性、复杂性和人力资源管理性质,在此不再详述。

  第二,对不胜任工作的员工进行培训或者调整工作岗位。

  企业通过考核,确定员工不胜任工作的,有两种选择,一是对该员工进行培训,二是调岗。此两种方式,企业可选其一,没必要同时进行。

  所谓培训,这里的“培训”是指岗位技能培训。即由企业通过对员工的岗位技能培训,提高其工作能力,使之能胜任其所从事岗位的工作。企业需注意的是,此处的培训,其内容应当与不胜任工作的员工所从事的岗位之职责或工作内容相适应,否则,“培训”的合理性无从成立,进而导致企业预告辞退之实体条件的欠缺,招致违法解除合同的认定。

  员工不胜任工作的,企业也可以对该员工进行调岗,这也是法律赋于企业的单方调整工作岗位的权利。但是,企业行使此调岗权时,不得滥用权利,应符合充分合理性的要求,而充分合理性,实践中,可从如下方面判断:其一是调整后的岗位应当与该员工的个人情况、工作能力等相适应。一般应在同类或相似职位体系内进行调整。如调整后的岗位与原岗位差别较大,比如将员工从软件开发岗位调整至前台等,则势必无法说明调岗的充分合理性,07年发生的“史上最贵的女清洁工”的岗位调整则与此情况类似,当然,“女清洁工”案所反映的调岗原因与不胜任工作无关,这里仅从调岗前后的岗位予以判断是否符合充分合理性的。

  此外,企业对不胜任工作员工进行调岗时,应书面通知员工,并说明调岗的理由以及调整后的岗位和工资标准。并注意要求员工签收或其他可以证明员工已收到此通知的证据。

  第三,经过调岗或培训后,员工仍不胜任工作的。

  员工不胜任工作,企业可通过对其的岗位技能培训或者调整其工作岗位,使之能符合企业的要求,但是,即便在此情况下,有的员工仍不符合企业需求,实践表现为:经过培训仍不胜任现岗位工作;不胜任调整后的新岗位工作。企业不是福利院,其招聘员工是为了满足发展或经营需求,对于仍不符合企业需求的员工,企业的选择只能是辞退!

  如果说上述情况是对企业预告解除合同的实体性要求,则劳动合同法对企业预告辞退亦规定了程序性要求。

  第一,事先通知工会。

  企业决定辞退不胜任工作的员工的,则应事先将解除合同的理由通知工会。企业违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求企业纠正。企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

  如企业在向员工送达《解除劳动合同通知书》前,没事先将辞退理由通知工会的,则程序上存在欠缺,亦属于违法解除合同。因此,如企业无工会组织的,应当建立。目前司法实践中,对先通知工会程序,劳动仲裁或法院暂不作为认定解除合同是否合法的因素,但日后随着各企业工会组织的完善等,事先通知工会程序作为预告辞退员工的必须程序是显而易见的,这也是切实执行劳动合同法的内在要求。

  第二、提前30日书面通知员工或者支付一个月工资的代通知金。

  用人单位需制作并提前30日向劳动者送达《解除劳动合同通知书》,或者不提前30日送达《解除劳动合同通知书》但支付一个月工资的代通知金。需注意的是,如果企业没提前30日书面通知员工也没有支付一个月工资的代通知金,同样属于违法辞退。虽然在司法实践中,员工主张代通知金的,一般得到仲裁或法院的支持,但从立法角度分析,企业的如此作为应构成违法辞退,而仲裁或法院的如此裁判,个人认为系适用法律错误。

  此外,企业预告解除劳动合同,亦不得违反法律的禁止性规定:

  劳动合同法第42条明确规定,员工符合该条情形之一的,企业不得预告解除与该员工的劳动合同。除劳动合同法外,其它法律法规亦规定了企业不得预告辞退的情形,比如工会法、职业病防治法、兵役法、集体合同规定等法律法规关于不得通过预告解除合同方式解除劳动合同的规定,企业亦不得违反。否则,即属于违法解除合同。

  对于依法解除劳动合同的企业而言,其法律后果:

  一是导致劳动合同解除和经济补偿金的支付。

  二是与劳动合同相关的附随义务也随之消灭,比如社会保险、住房公积金等,当然,企业欠缴劳动合同期间的社会保险或住房公积金的,其补缴义务不因劳动合同的解除而免除,对于农民工的未缴社会保险的赔偿义务亦不能因劳动合同的解除而免除,对于工伤问题的工伤保险待遇承担义务也不能因劳动合同的解除而免除,等等。

  但是,如企业解除劳动合同,不符合上述任一程序性条件或实体性条件的,其法律后果根据员工选择权的行使而有完全不同:

  一是员工如选择继续履行劳动合同的,企业应当继续履行劳动合同,企业辞退员工的目的无法达到。

  二是如员工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,其法律后果与企业依法预告解除的法律后果类似,区别仅仅在于企业支付的不是经济补偿金,而是双倍于经济补偿金的赔偿金。(北京市弘嘉律师事务所张立德 律师)

也许您对下面的内容还感兴趣: