最近正在办理两起个人无证经营柴油按照非法经营罪逮捕追诉案件。实践中对于无证经营汽油作为非法经营认定没什么争议，而对于无证经营柴油有较大争议。
就上海而言，2015年之前，无证经营柴油不按照非法经营认定，2015年之后新的《危险化学品目录》发布，将闭杯闪点小于等于60℃的柴油列为危险化学品，无证经营柴油逐渐开始入罪。但是否经营所有柴油都构成非法经营？笔者认为，仅无证经营闭杯闪点小于等于60℃的柴油构成非法经营罪，大于60℃则不构成。
根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪的犯罪对象必须是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
目前根据行政法规和部门规章对销售柴油(包括批发和零售)实行行政许可，具体规定有：
一是部门规章规定，2006年商务部制定的《成品油市场管理办法》（部门规章），制定的依据是2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院412号令)。
二是行政法规规定，《危险化学品目录（2015版）》对闭杯闪点小于或等于60度柴油，生产、储
存、使用、经营和运输的行为要遵守《危险化学品安全管理条例》（行政法规）。
首先看经营行为是否违反《危险化学品安全管理条例》
根据最新《危险化学品目录》（2015）第1674项，只有闭杯闪点小于等于60℃的柴油属于危险化学品，大于60℃柴油即不属于危险化学品。《国家安全监管总局办公厅关于印发危险化学品目录（2015）实施指南（试行）的通知》第四条也明确指出：对生产、经营柴油的企业（每批次柴油的闭杯闪点均大于60℃的除外）按危险化学品企业进行管理。也就是说，并非所有柴油都属于危险化学品，闭杯闪点大于60℃的柴油不属于危险化学品，不属于必须持有《危险化学品许可证》才能经营的物品。无《危险化学品经营许可证》，但经营柴油闭杯闪点大于60℃，未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规。
其次看经营行为是否违反《成品油市场管理办法》
未取得《成品油经营许可证》经营柴油的行为违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，但没有违反法律或行政法规。
根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。
所以无证经营闭杯闪点大于60℃的柴油没有违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；未取得《成品油经营许可证》虽然违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，但是没有违反法律或行政法规。因此根据刑法第二百二十五条第一款规定，不构成非法经营罪。
最后，能否根据刑法第二百二十五条第四款，将无证经营闭杯闪点大于60℃的柴油认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条对这一问题作了明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的'其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为'，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
从该条规定秉持的精神看，如果没有司法解释明确规定的，一般不能适用刑法第二百二十五条第四项的规定定罪处罚，不能认为犯罪行为，这也是罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求。但是在实务当中，这一款往往被作扩张解释，一些本可以通过行政手段规制的行为上升为刑事制裁。
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