在组织卖淫的共同犯罪案件中，各行为人的行为性质有时往往难以界定，组织卖淫行为与协助组织卖淫行为的认定在司法实务中是争议不断的焦点问题。笔者就自己办案的经验浅谈对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪行为人的核心区分点，认为对卖淫女的组织、管理应是区分该两个罪名的核心区分点。
一、组织卖淫和协助组织卖淫的定义
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。“招募”，是指在社会上物色对象，网罗、招收、聚集卖淫人员；“雇佣”，是指用金钱收买他人从事卖淫活动；“强迫”，是指违背他人意志，用精神威胁、肉体折磨、摧残等办法，强迫和逼使其卖淫；“容留”，是指为卖淫者提供场所。
协助组织卖淫罪，是指在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。协助组织卖淫的正犯，本是组织卖淫的帮助犯。但我国刑法修正案八，将协助组织卖淫行为从组织卖淫的共犯行为中剥离出来，单独规定了协助组织卖淫罪，使原组织卖淫罪中的帮助行为实行行为化，使原组织卖淫罪中的帮助犯正犯化，而不再是一般共同犯罪意义上的帮助行为、帮助犯。
二、组织卖淫罪和协助组织卖淫罪行为人的核心区分点
由于刑法对协助组织卖淫的行为单独加以规定，既有具体的罪状，又有具体的法定刑，因此并不适用刑法总则27条关于从犯的处罚原则，处理时就要注意区别两罪的核心区分点：看对卖淫女有无组织和管理，判断行为人是否对人有控制和管理应把握以下几个方面。
1.是否建立卖淫组织
卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员，例如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等。组织者在纠集卖淫人员的过程中，处于发起、负责、管理的地位，其目的是控制一定的卖淫人员，以实现组织卖淫从中牟取利益的目的。
2.是否对卖淫者进行管理
在纠集到多名从事卖淫活动的人员后，组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使其服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成控制和被控制、管理和被管理的关系。
3.是否组织、安排卖淫活动
主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等。
综上所述可以看出，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪行为人的核心区分点就在于有没有对卖淫女的组织和管理。实务中有些法官认为被告只要实施了与组织卖淫有关的行为，均认定其为组织卖淫罪。但从上述观点来看只要在组织卖淫的过程中没有实际对人进行控制和管理，就不应该定组织卖淫罪，而应根据其具体的行为定其他符合其罪行的罪名，这样才符合罪刑法定的要求。
三、笔者最近处理的案件也涉及到该核心观点
案例简要如下：有一卖淫组织在2019年7月份成立，本案被告A在2019年10月底加入该卖淫组织，其主要作用有两个：一是为该卖淫组织订酒店以便于进行卖淫行为，二是为卖淫组织通风报信，防止卖淫组织被警方扫黄打非查处。一审法院认定A构成组织卖淫罪，与卖淫组织的其他人均构成共同犯罪，被判处有期徒刑11年。
笔者作为被告的二审辩护人，在辩护词中我们坚持的观点就是被告在此卖淫组织中并没有对人有直接或者间接的组织和管理，本案中A显然是不具有对卖淫女的任何组织、管理权。根据在案证据，其一，A与卖淫女互不认识，其对卖淫女没有直接组织、管理。其二，A没有通过卖淫组织中的同案人对卖淫女间接组织、管理，其仅就如何躲避公安机关查处等安全保障方面与组织卖淫行为人有沟通，对组织卖淫的行为人如何组织卖淫女卖淫是没有任何指挥、管理权限。
本案中，根据在案证据，相关卖淫女的招募、雇佣等工作均由组织卖淫的行为人独立完成，A完全未参与相关招募、雇佣工作，亦无引诱、容留等行为，更对卖淫女没有纠集、控制的行为。此外，根据在案证据，涉A参与的组织卖淫行为，是其他组织卖淫行为人首先召集开始的，A只是卖淫组织找来的当地本地人，用于提供公安机关扫黄等信息以躲避查处的，A对组织卖淫的行为人如何组织卖淫女卖淫是没有任何指挥、管理权限，其仅仅就如何躲避公安机关查处等安全保障方面与卖淫组织行为人有沟通。也即，本案中A的行为不符合组织卖淫罪的行为要件，亦对组织卖淫的行为人如何组织卖淫女卖淫没有指挥、管理权限，其行为是不符合组织卖淫罪的行为要件的，应当以协助组织卖淫罪对其追究刑事责任。
本文作者系邓凯律师