为了防止合同相对方违约，一些公司为了保护自己的利益以及债权的安全性，会要求对方提供抵押担保或者要对方另寻他人对合同债务提供担保。双方会约定:如果违约，便将抵押物进行抵债处理。但是，抵押担保在一些情况下需要办理特定的手续，签订抵押合同也有相关的法律禁止条款，这是一些当事人在办理抵押手续时没有注意到的。
前言
根据《物权法》和《担保法》的相关规定，若用土地使用权、房产等建筑物、车辆、机械设备等作为抵押物的，当事人必须去办理抵押登记，如果没有办理抵押登记，则该抵押效果不能对抗善意的第三人，即在没有办理抵押登记的情况下，抵押物被转让的，债权人有可能便难以实现自己的抵押权。
另外，法律禁止流质抵押，即有一些当事人会签订协议，写明如果违约将直接以物抵债。《担保法》第 40 条规定:“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵权人未受清检时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《物权法》第186 条也规定:“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”对于法律禁止这种流质抵押的目的，有法官认为:“首先，有利于防止担保设定人和与担保人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质抵押条款，那么担保设定人与担保权人就有可能恶意串通，通过订立流质抵押条款这种合法的方式，来逃避担保设定人对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害。其次，有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人不是债务人的情况下，如果允许流质抵押条款，那么债务人就有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，并以此来损害担保设定人的利益，特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情况下，担保设定人的利益更有可能受到损害。最后，禁止流质抵押的终极目的在于保护担保设定人及其他债权人的利益。在担保物的价值不是一般的高于而是过分高于被担保的债权额时，如果允许流质抵押条款的存在，则不仅会造成担保设定人和债权人之间的利益失衡，造成显失公平，在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时,还会造成担保设定人的其他债权人与债权人之间的利益失衡。”笔者担任了一些贸易商务公司和个人的法律顾问，他们主要从事贸易以及民间借贷融资业务，其与一些债务人签订的抵押合同中就常见流质抵押条款，对此，笔者也会就这个法律禁止问题向客户说明，使他们明白自己的合同条款有可能存在被法律认定为无效的风险。 以案说法 【抵押担保不符合法定手续的，抵押权不被法院认可】 东兴公司与裕华公司于2012年4月3日签订借款协议，裕华公司向东兴公司借款500 万元，借期为一年。因为裕华公司名下有一套价值近1000万元的别墅，所以东兴公司与裕华公司在合同中约定，裕华公司将名下别墅抵押给东兴公司，在借款期满之日裕华公司若不能还清借款，裕华公司将抵押给东兴公司的别墅直接过户给东兴公司。 截至2013年4月2日，裕华公司因资金周转不善，无法还清借款，东兴公司多次索要无果。2013年12月东兴公司发现裕华公司已将名下别墅转让给第三方，于是向法院提起诉讼，请求法院将别墅过户到自己名下。 【律师评析】 涉及将房产作为抵押物抵押的，根据《担保法》的规定，必须办理抵押登记手续，没有登记手续的，抵押关系不能对抗善意第三人。在本案中，如果第三方并非与裕华公司进行串通的话，那么买卖关系是成立的，东兴公司的抵押权无法得到实现。 对于东兴公司向法院起诉要求将房屋直接过户到自己名下的诉求，因法律禁止流质抵押，该条款属于无效。因此，东兴公司的起诉，是得不到法院支持的。 【应对方案】 1.即使抵押权人与抵押人之间签订了抵押合同，为保证如土地使用权、房屋、汽车等以登记作为所有权依据的抵押物不在抵押担保期间被抵押人私自处理，建议双方将抵押物进行抵押登记。 2.“以物抵债”的抵押合同没有法律效力。以物抵债抵押合同中的标的物在债务人无法履行债务的情况下，仍需通过拍卖等方式将抵押物变现后180 向债权人偿还债务。 法规速递 《中华人民共和国物权法》 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押: (一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; ...... 第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国担保法》 第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条办理抵押物登记的部门如下: (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门; (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门; (三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门; (四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门; (五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》 第五十七条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
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