▌作者：张茂荣 信荣团队首席律师、房地产争议解决专家▌主攻：房地产大要案、历史违建、涉房家事、城市更新等
2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定非效力性强制性规定；3、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，不适用于划拨土地上《房屋买卖合同》效力的认定；4、经有批准权的人民政府审批、批准并非《房屋买卖合同》生效的条件；5、认定《房屋买卖合同》无效有违诚实信用原则和公平原则！
就划拨土地上所建房屋买卖合同是否有效问题，笔者曾检索中国裁判文书网数百份判例，并于2020年2月21日形成呕心沥血之作——《一追到底！划拨土地，房屋买卖合同到底是否有效？｜附最高法、高法、中法36案例》（简称《一》文）。《一》文所附案例显示，无论是在最高人民法院、高级人民法院，还是中级人民法院，就划拨土地上房屋买卖合同效力的认定都存在着完全相反的两种观点！“有效论”的核心理由是：1、“债权、物权相分离”，即“物权变动的原因行为与结果行为相分离”原则，法律依据为《物权法》第15条“未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定；2、《城市房地产管理法》第38、39、40条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、45条均属于管理性强制性规定，与合同效力无关；3、有别于单纯以国有土地使用权为标的物的“土地使用权转让合同”，不适用于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定。“无效论”的核心理由是：1、回避了“债权、物权相分离”原则；2、《城市房地产管理法》第38、39、40条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、45条均属于效力性强制性规定，违反者无效；3、“地随房走，房地一体”，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定同样适用划拨土地上房屋买卖合同纠纷。笔者观点完全认同“有效论”：理由一是登记、审批是发生物权变动的过户要求，未经登记、审批导致的结果是无法完成物权变动，物权变动与否与债权合同无关；理由二是房地产转让合同是登记、审批的起因、原因行为，如果作为原因行为的认定买卖合同直接认定无效，则登记、审批便失去了合法依据；理由三是转让方为登记、审批的义务人，《九民纪要》已明确登记、审批是需要登记、审批合同的履行内容，义务人因不能履行该登记、审批义务，导致合同目的不能实现的，对方有权解除合同追究其违约责任（笔者不认同《九民纪要》所述“合同未生效”的观点，未生效如何又能解约索赔？）——本案观点与笔者观点完全相同，印证了笔者观点是正确的！一个事关房地产、动辄案值千万上亿，异常简单严肃的问题，地方法院同案异判，最高人民法院也同案异判，司法权威大打折扣，当事人权益如儿戏，用翻手为云覆手为雨来形容貌似也不为过。2020年2月23日，笔者致函最高人民法院《关于启动划拨土地上房屋买卖合同效力“法律适用分歧解决”程序的<律师建议函>》，建议最高法院根据《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，尽快启动“法律适用分歧解决”程序，统一裁判规则，然至今未收到任何回复。今日有网友（“受害”当事人）联系信荣团队询问《律师建议函》最高法院是否有回复，并告知：之后有最新案例——（2019）最高法民再235号案，遂撰文分享之。
裁判文书：刘合有、北京市农工商开发贸易公司确认合同无效纠纷再审民事判决书涉案物业所占土地系划拨取得，位于北京市丰台区左安门外南方庄68号的综合楼第二层南侧，面积692平方米，转让《协议书（代合同）》签订于1994年10月30日，单价5250元/平米，总金额为363.3万元（经查，目前上涨至少有十倍之多）。2017年3月23日，转让方向北京市第二中级人民法院起诉，要求确认《协议书（代合同）》无效，理由是：由于涉案房屋占用的土地属于划拨方式取得，涉案房屋的买卖必然导致土地使用权的转移，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、四十五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，《协议书（代合同）》违反了相关行政法规的强制性规定而属于无效合同。
北京市第二中级人民法院经一审认为（裁判原文）：关于《协议书（代合同）》是否有效的问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。根据上述法律规定，划拨土地上所建房屋未经批准不得转让。本案中，涉诉房屋涉及的土地为划拨性质，根据法律规定，双方在买卖房屋时，应报有批准权的人民政府审批。因双方当事人签订的《协议书（代合同）》未经有批准权的人民政府批准，违反法律强制性规定，故应认定为无效。2017年12月27日，（2017）京02民初94号判决：双方于1994年10月30日签订的《协议书（代合同）》无效。
受让方不服，上诉要求撤销一审判决，确认《协议书（代合同）》有效。北京市高级人民法院二审认为（裁判原文）：金方公司向北京市国土资源局缴纳的300万元并非本案涉案房屋所涉土地的出让金，涉案合同买卖的房屋所涉的土地仍然为划拨性质。虽然涉案合同涉及房屋的买卖，但根据房地一体的原则，不能将房屋的所有权与所占土地的使用权割裂起来看待。根据法律规定，划拨土地上所建房屋未经批准不得转让。涉案合同买卖划拨土地上的房屋，但未经有批准权的人民政府批准，违反了法律强制性规定，因此应认定为无效。2018年08月16日，（2018）京民终285号民事判决：驳回上诉，维持原判。
再审判决：《协议书（代合同）》有效！
本院再审认为，本案的争议焦点是案涉《协议书（代合同）》是否有效。
本案《协议书（代合同）》系农工商公司与刘合有基于真实意思表示签订。原判决是依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决《协议书（代合同）》无效。对此，本院认为：
第一，原判决依据的相关规定不应理解为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”上述条文均未明确规定违反该条文的行为无效。且在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。故不应将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条理解为效力性强制性规定。因此，即便《协议书（代合同）》违反该两条规定，亦不属于《合同法》第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”该条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而本案《协议书（代合同）》的性质为房屋买卖合同，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。
第二，经有批准权的人民政府审批、批准并非《协议书（代合同）》生效的条件。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，是否登记或者交付，只影响物权变动的效力，并不影响合同的效力。虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……”，但该批准、审批行为仅是物权变动的必要条件，并不影响房屋买卖合同的效力。
第三，认定《协议书（代合同）》无效有违诚实信用原则和公平原则。《协议书（代合同）》基于刘合有和农工商公司的真实意思表示签订，第五条明确约定刘合有付清全部款项后即拥有房屋的所有权，有权转让、出售房产，农工商公司应协助办好有关手续。《协议书（代合同）》签订后，刘合有履行了付款义务，农工商公司亦实际交付标的房屋，合同主要权利义务履行完毕已超过20年。现农工商公司起诉要求确认《协议书（代合同）》无效，违反合同约定，有违诚实信用原则。标的房屋现值已远超20多年前的购买价格，且在农工商公司认可的情况下，刘合有早已将房屋出售，认定合同无效将对刘合有及其后买受人造成巨大损失，有违公平原则。
故本院认为，《协议书（代合同）》基于双方真实意思表示签订，并不违反法律强制性规定，合法有效。原判决认定《协议书（代合同）》因违反法律强制性规定而无效，适用法律不当，应予纠正。
一、撤销北京市高级人民法院（2018）京民终285号民事判决及北京市第二中级人民法院（2017）京02民初94号民事判决；二、驳回转让方确认《协议书（代合同）》无效的请求。一审案件受理费35864元，二审案件受理费35864元，均由被申请人（转让方）负担。
信荣说：定纷止争，划拨土地上房屋买卖合同确定有效！之所以说一锤定音、定纷止争，是因为过往最高人民法院就此问题曾作出两个观点完全相反的判决，在法律界和社会上引发巨大争议：2017年08月22日（2017）最高法民再87号案李佰雄、刘光华房屋买卖合同纠纷再审民事判决书认定有效，而2017年12月29日（2017）最高法民再70号案哈尔滨市不锈钢制品厂、李岩房屋买卖合同纠纷再审民事判决书认定无效！其后为统一法律适用和裁判尺度，树立与维护法院裁判的公信力，2019年10月11日最高人民法院发布《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（简称《办法》），规定对于发现最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的案件，由院审委会进行讨论并作出决定，最高人民法院各业务部门、地方各级人民法院、各专门人民法院在审判执行工作中参照执行。2020年7月15日，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（简称《意见》），明确规定对于缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件审理应当进行类案检索，其中指导性案例应当参照裁判，其他类案可以参考裁判，而最高人民法院生效案件是检索范围内仅次于指导性案例之外必须检索的。本案发生于最高人民法院矛盾判决争议之后，上述《办法》、《意见》发布前夕，虽未经审判委员会讨论，不是指导性案例，也未作典型案例发布，但于自身矛盾判决争议旋涡中做出，于统一法律适用提升司法公信力呼声高涨中做出，于《办法》和《意见》出台前夜做出，我们有理由相信是慎之又慎的结果（如果再出相反判决，就贻笑大方了）。按《意见》规定，本案虽为最高人民法院做出，但属于指导性案例外其他类案，属各级法院参考非参照适用范围，因划拨土地上房屋买卖纠纷涉及面广涉、案值大，建议最高法院尽快形成指导案例发布，以便于从制度层面统一全国各级法院裁判标准，让当事人有所预期。
