数个他债担保人的内部求偿,有多个担保人的债债务应该怎么还

从德国的判决和对比较法的概述中可以得知，存在一些典型的案例，通过这些案例，能够清晰地总结出多个看起来公平合理的方案，以对内部关系中的损失风险（Ausfallrisiko）进行分配。本文在此对这些案例中的几个典型例子进行简单介绍：

1. 担保人对其所担保的贷款常常享有直接利益。担保人可能是主债务人所获贷款的实际接收方（Empfänger）或经济上的受益者（Nutznießer）。因此除非担保人之间另有约定，否则在内部关系中，该担保人必须独自承担损失风险（Ausfallrisiko）。

a）对贷款享有个人利益的例子包括合伙人（Gesellschafter）或外部相关人（Außenstehende）（供应商、往来银行（Hausbank），甚至可能是合伙人的亲戚或配偶）为企业的借款提供担保的情形。外部担保人能够向提供担保的合伙人追偿，这点符合普遍的观念（allgemeine Überzeugung）[71]。依据德国商法典第128条[72]规定的合伙人担保责任，有疑问时合伙人应承担合伙企业的债务，因此，若贷款方是普通商事合伙（OHG），且存在外部相关人（Außerstehende）提供的保证或者传统的物上担保（即动产质押或不动产抵押），则提供担保的合伙人对其他担保人负有完全的偿还义务。若其他担保人清偿了债务，通过法定债权转移（cessio legis）取得了债权，则普通商事合伙（OHG）的合伙人对其他担保人承担完全责任，其他担保人对合伙人必然享有完全的求偿权[73]。当然，外部相关人（Außerstehende）和担保的合伙人可以通过约定改变风险的分配。此外，若外部相关人是被担保贷款的实际接收方，即主债务人，而企业及其合伙人仅仅是担保人时，则会得出不同的结论。最后，若合伙人后来退出，则产生内部关系中的另一特殊情况：该合伙人对其他合伙人而言已经是“外部担保人”，并可以准用《德国民法典》第738条第1款第2句向其他合伙人请求免除其物上担保责任或返还基于让与担保转让的所有权[74]。除另有约定外，若已退出的合伙人被请求清偿，则清偿后该合伙人享有完全的求偿权。

若资合公司（Kapitalgesellschaft）的股东或绝对控股股东（Mehrheitsaktionär）为公司的债务提供担保，应同此处理。相较于为保住工作而提供共同保证的雇员而言，股份公司（AG）的大股东（Hauptaktionär）应承担更大的风险[75]。共同或并列（gemeinsam odernebeneinander）提供担保的股东之间则应按份额相互求偿[76]。若一有限责任两合公司（GmbH & Co KG）是一航运合伙（Partenreederei）的合伙人，该有限责任两合公司（GmbH & Co KG）的合伙人为该航运合伙（Partenreederei）的贷款提供连带保证，则该有限责任两合公司（GmbH & Co KG）的合伙人清偿后，对于有限责任两合公司（GmbH & Co KG）在航运合伙（Partenreederei）内部关系中所应承担的份额，该有限责任两合公司（GmbH & Co KG）的合伙人不能向其他航运合伙人（Mitreedder）追偿[77]。

资合公司中，若股东将其股份转让给其他股东并退出公司，该股东同样属于提供担保的“外部相关人”[78]。若多个担保人是共同保证人，并不需要通过承认担保人间存在默示约定来排除《德国民法典》第426条第1款第1句（“平均”负担义务）的一般规则：《德国民法典》第426条中的“另有规定”不仅包括通过约定或特别法作出的安排，“也要考虑根据一般价值判断所得出的责任分配”[79]。若不同担保人对所担保贷款享有的个人利益不同，则法院可以依此作出与平均分配责任不同的判决。

在公司债务与其个人利益毫不相关的情况下提供担保的外部相关人极为罕见：为贷款提供担保的供应商，期待该公司以贷款来支付其应收货款；为公司提供保证使其得以取得其他贷款的银行，对挽救岌岌可危的债务人享有利益；为公司提供担保的股东的配偶，其个人利益可能与公司的运作有间接关联；为公司提供担保的公司雇员，目的可能在于保住他的工作。虽然这些担保人对贷款享有个人利益，但相较于公司股东而言，他们所应承担的风险更小[80]。而相较于“乐于助人的保证人（Gefälligkeitsbürge）”而言，这些担保人当然应承担更大的风险。

b）此外，若担保人能够直接从被担保贷款的使用目的中受益，则担保人同样对担保享有个人利益：如果若干董事（Direktor）为公司的贷款提供保证，而该笔贷款的用途在于偿还公司对其中一些董事的债务，那么受益的董事保证人就不能向其他保证人求偿（“contribution”verlangen）[81]。德国实务中更值得讨论的是一些信贷消费的案件，在这些案件中，买方的配偶及取得货款的卖方都是贷款的担保人[82]。有时还会存在其他的担保人[83]。无论是通过债的加入还是通过保证为信用卡消费提供担保，对于内部关系中的责任分配均没有影响，尤其是在约定不明从而适用证明责任规则的情况下。若信贷消费所购买的物品直接用于满足家庭生活需要（例如购买的是家具），或夫妻双方的经济状况取决于信贷消费所购买的物品（例如丈夫为其经营的运输公司购买汽车），则妻子清偿债务后，对作为保证人或作为共同债务人提供担保的卖方，以及对同样基于自身经营利益推动运输公司建立的第三人，均不享有求偿权[84]。我认为，法技术上妻子是贷款的共同接收方抑或“仅仅”是保证人，卖方是通过承担连带债务提供担保，还是为所有该类贷款向金融机构设立了土地担保物权（Grundpfandrecht），对该担保人在内部关系中的责任承担毫无影响。只要配偶从贷款的使用中受有经济利益，就应该承担责任。为信贷消费承担共同责任的卖方及其他同样通过消费或贷款受有利益的担保人，是否应该承担更多的风险；或者二者作为共同保证人，在债务无法清偿时，是否必须分担责任，均取决于案件的具体情况。同样要根据具体情况确定其他担保人在内部关系中所承担风险的范围[85]。若没有通过选择特定的担保方式（例如缺额保证，Ausfallbürgschaft[86]）对风险做出明确限制，则责任分配不取决于担保人（包括作为连带债务人承担责任的卖方）做出的是保证的表示还是债务加入的表示[87]。进行清偿的是保证人还是连带债务人，仅决定追偿权以及与之相伴的法定债权让与的请求权基础为何。不同的请求权基础并不能决定各追偿权人所应承担的责任份额[88]。

2. 另一特别的案件类型为，受让人取得存有物权负担之物，且要承担出让人所应承担的担保责任。法国法学界首先清晰地整理了这些“担保人（Sicherer）”和其他“共同担保人（cautions）”之间竞合关系的特征，其他国家对此也有所规定或有所讨论。在美国，若受让设有不动产抵押的土地（没有承担债务）并因此须承担出让人的担保责任，则其对保证人负有完全的偿还责任[89]。若前手买卖中约定了所有权保留，则（后手买卖的）受让人必须承担其出让人不能清偿债务的风险。该债务的保证人清偿后，可向该后手买卖的受让人完全求偿[90]。

如前所述，法国法从案例中提取出了一些规则，即债务人出让其存有担保负担的物不应使得其他保证人或物上担保人的求偿地位更为不利。由于物上存有负担，受让人通常以更低的对价受让该物（通过降价弥补物的负担造成的价值贬损）。若非如此，则因存在疏忽（Unvorsichtigkeit）而导致其值得保护的程度有所降低。在对奥地利法的讨论中，科班（Koban）同样指出，由于存有负担之物的受让人通常以承担履行义务为代价，以获得价款的相应扣减，因此在担保人的内部关系中受让人应有意承担首要责任。受让人还能够通过出让人的债务免除义务（Freistellungsverpflichtung）补偿因物上存有负担而造成的损失；因此受让人对其他担保人负有完全的偿还义务，不享有求偿权。就此而言，多个担保人之间存在与《奥地利普通民法典》第1359条所规定的按份承担责任不同的特别关系[91]。

这类案件依据德国法也可作同样处理[92]。然而关键并不在于受让人是否能够以更低的价格取得存有负担之物，而是该物最初是否属于主债务人，因此从一开始该物之上就负有完全的偿还责任[93]。若如此，则在解决求偿问题时，应遵从《德国民法典》第776条倾向于保护保证人的价值判断。而若土地上的担保是为他人之债所设立，即使受让人以更低的价格取得存有抵押负担的不动产，其在担保内部关系中的地位也不应该比出让人更差[94]，受让人承担的风险仅以出让人所应承担的风险为限。在确定该不动产的对价时，双方可能也考虑了是否存在其他担保以及向其他担保人求偿的可能性[95]。

3. 在一些外国法体系中，各个担保成立的不同时间点对内部求偿也有所影响。如前所述，瑞士法中，担保成立的时间点决定了清偿的保证人能否取得担保物权，或物上担保人能否向保证人求偿。法国过去也有类似的观点，认为应该优待担保成立在后的保证人[96]。在美国，一篇内容细致丰富的判决总结道，在后担保人所承担的风险必须得到相应的限制，除非他承担了更大的责任，或者对其风险的限制会“不公平地”扩大其他担保人的责任[97]：“在后的担保人（obligor）没有提供担保的义务，似乎没有适当的理由质疑其有权规定拘束其自身的条款……”[98]从担保形式的选择上也可以看出担保人限制其所承担风险的意图[99]。在进行解释时，同样重要的是在先保证人是否终局性地提供了保证，还是与此相反，在先保证成立的前提是设有其他在后担保，且在后担保人对此知情[100]。若后担保人是应先担保人的要求提供担保，则应认为后担保人在内部关系中是次担保人（Subsurety）[101]。

在后成立担保的风险范围最终取决于担保人的意思。美国个别州甚至在法律中规定，无论保证成立先后顺序如何，除另有约定外，保证人之间相互负有偿还义务[102]。

目前看来，德国和奥地利的文献在求偿问题上均不考虑担保成立的顺序[103]。原则上我同意这个观点。我认为，若已经得到担保的债务又再次得到担保，目的当然在于通过在后担保限制前担保人的损失风险（Ausfallrisiko）。若在先担保人促成了在后担保的成立，则这一点应无疑问；这种情况下，通常先后担保人之间存在法律关系，例如委托，这个法律关系决定担保人之间的内部求偿。但在后担保人也可以通过其与债权人的约定来限制偿还范围[104]。同样，在德国法中，这种限制原则上可以拘束在先担保人。在保证场合，可以通过选择相应的保证形式限制风险，例如缺额保证（Ausfallbürgerschaft）[105]或者（有时连带的，selbstschuldnerisch）副担保（Nachbürgschaft）；此外从保证的目的或从担保约定中也可以推断出对风险的限制，该限制阻止或限制了偿还请求权的产生[106]。在先担保人的负担不会因此加重，因为除特殊情况外，其原本就不能通过在后担保人减轻负担。对风险的限制不需要债权人明示同意，但若债权人提出异议，则该限制没有效力。对担保人而言，风险限制是担保约定的重要（essentiell）成分，因此债权人对此提出异议时则存在公开的不合意，担保约定不发生效力。

存在多个在后担保的情况下，常常可以推断出在后担保人仅仅想成为次担保人（subsurety）。同样基于在后物上担保人无意保护在先保证人的推测[107]，《瑞士债务法》第507条第4款规定，成立在后的物上担保人（Verpfänder）对保证人享有追偿权。当然，也有在后的担保人希望减轻在先担保人的责任。德国联邦最高法院曾经表述过，保证人根本没有依据《德国民法典》第774条向其他共同担保人追偿的意图，但这难免有过度之嫌。“（在与其他共同担保连带债务人的关系中）保证人必须允许担保的目的在其身上得以实现”[108]。但我认为，若在后共同担保人没有通过明示或默示表达出限制风险或承担风险的意思，则担保成立的时间点本身对多个担保人的内部风险分配没有影响。

4. 除非选择了对风险作出限制的特别形式，例如缺额保证（Ausfallbürgerschaft），否则在上文1到3所讨论的案例类型中，担保的不同形式对内部求偿没有决定性作用。例外的是通过承担特定有价证券法上的义务（wertpapierrechtliche Verpflichtung）提供担保的情况。票据得到兑现后，背书人（Wechselzeichner）的追偿顺序仅由票据规则决定，且原则上不允许对损失风险（Ausfallrisiko）另作分配。依据票据规则，票据的后手对其前手享有完全的追偿权[109]。不考虑当事人在票据责任外、基于债法关系产生的民法上的请求权，付款的背书人（Indossant）或票据保证人（Wechselbürge）不能违背追索顺序向后手主张票据法上的偿还请求权（Ausgleichsanspruch）。例如其不能因为承兑（akzeptieren）票据的是有限责任公司，且该公司的股东为后手背书人，就违反追偿顺序向该股东进行票据法上的追偿。

a）制定法中没有规定且颇有争议的是，票据债务既有票据法上的担保又有民法上的担保时，担保人的内部求偿关系如何。众所周知，德国联邦最高法院（BGH）认为承兑人（Akzeptant）的保证人（同时为土地债务人）对出票人（Aussteller）不享有追偿权，因为在内部求偿关系中，保证人和被担保的票据债务人地位相同[110]。文献对此意见不一[111]。事实上，不经反思地将为票据之债所设的民事保证（BGB-Bürgschaft）与票据保证（Wechselbürgschaft）平等对待的做法很容易遭到质疑。虽然《票据法》（WG）第32条第3款规定了票据保证人（Wechbürge）在与其他票据法上的债务人的内部关系中所应承担的风险，但是对于《德国民法典》第765条以下的保证人和其他担保人而言，正如其在担保约定中所承担的风险范围决定其担保义务（Einstandspflicht）一样，在进行追偿时，其在担保约定中所承担的风险范围决定其能向担保的背书人（garantierende Wechselzeichner）[112]求偿的范围。有疑问时，票据背书人（Wechselzeichner）内部求偿的法定位阶同样决定了背书人的担保人所承担的风险。承担付款义务的背书人不能向其后手求偿，因此他也不能向后手的担保人求偿。因为有疑问时，后手的担保人并无承担票据前手风险的意思[113]。相反，后手背书人可能向前手完全追偿，后手所承担的风险因此得到限制。因此后手背书人的担保人提供担保时以其能向前手完全追偿为前提。前手的负担并不会因此加重，因其基于背书行为应该能够预料到，其对后手的担保人负有完全的偿还义务，无论其后手的担保人设立的是票据法上的担保还是民法上的担保。——有疑问时，票据背书人对前手的完全求偿权同样决定了其他担保人所承担的风险范围。通常情况下票据会不停流转，因此为票据债务提供担保的担保人理应预料到可能会有其他债权人[114]。若此后有其他担保人通过背书方式为票据债务提供额外的担保，如无其他理由，该在先担保人也不能向这些后手背书人求偿。在内部关系中，若希望免于承担此后可能产生的偿还义务，则该保证人只能通过约定其保证限于特定的债权人来实现，即在设立保证时约定依其保证所产生的请求权不可移转[115]。与此相反，如上所述，通常情况下保证人并不想使对其保证负有完全偿还义务的背书人受益。有疑问时，根据担保目的和范围，保证人在与其他票据义务人的关系中应处于与真正票据保证人一样的地位。将票据保证人（Wechselbürge）与民事保证人（Zivilbürge）的利益地位等同视之的观点饱受质疑，而我认为，上述内容正是该观点的要害之处。同时，这也是支持各个被保证的票据背书人的“位阶（Rang）”[116]决定了担保人所承担的偿还风险（Ausgleichsrisiko）[117]的正确理由。

b）借款合同的债务之上既有票据（Wechsel／Kautionswechsel）担保又有保证担保时，则担保人为共同担保人（Mitsicherer），担保的法律形式不影响其内部求偿的依据（Grund）和范围（Ausmaß）。此时，票据担保和让与担保求偿的技术路径相同[118]。

5. 在美国法中，若他人证券（Effekten）的管理人（Verwahrer），例如经纪人（Broker），未经股票权利人授权以股票为自己的债务提供质押担保，则共同担保人须按比例承担风险[119]。汉堡地方高等法院（OLG Hamburg）一则1920年[120]的判决频繁被引用，该案涉及的正是这个问题[121]。然而在此类案件中，承担责任之人（物的所有权人）根本不想为债务人之利益而进入债务关系（Interzession），其在内部关系中承担的风险范围无从谈起。此处担保物的所有人（Pfandeigentümer）并非提供担保之人（Sicherer），而是被侵权人（Geschädigte）。同一侵权人的多个受害者（Opfer）作为风险共同体（Risikogemeinschaft）必须分摊损失的规定[122]在我们的法律中极为罕见。我认为此时不能进行内部求偿[123]。因担保物权设立而发生损害的事实，不足以支持受损害人通过法技术上的代位求偿（Subrogation）部分地减少自己的损失，否则能否求偿就会取决于托管人是以委托物提供担保（versetzen）还是变卖委托物（versilbern）。

6. 根据不同的案件事实，为他人之债提供担保的多个担保人之间可能会有不同的风险分配方式。在上文的第1点到第4点中，我尝试梳理了一些典型的情况[124]。若不存在典型的或者特殊的情况，导致为他人之债提供担保的多个担保人在内部关系中承担不同的损失风险（Ausfallrisiko），我认为此时风险应按比例分配。用不那么专业的方式表述，这些担保人都是“共同担保人”[125]。除非担保形式本身包含对内部关系风险的限制，例如票据背书（Wechselzeichnung）或缺额保证（Ausfallbürgschaft），否则担保形式对风险分配没有决定性影响[126]。因此我认为，将他国法律中对具体事实的相应价值判断纳入其中的“偿还说（Ausgleichslehre）”是正确的。我认为，原则上这应当适用于一切担保形式。在总括抵押（Gesamthypothek）场合，立法者明确规定通常情况下不能追偿，因此普遍地适用该原则之前，需考虑是否能够无视立法者的明确意志。根据《德国民法典》第1173条第2款的文义，即使补偿请求权（Ersatzanspruch）并非基于法律行为而产生，土地所有权人之间也可以相互求偿[127]。否定总括抵押（Gesamthypothek）场合的追偿权并非“无伤大雅”[128]。即使在设立抵押权的技术性程序中，土地所有人有足够的机会互相认识并作出必要约定，这个缺陷也不能容忍[129]。因为地产开发商以土地设立担保之后，可能会将土地分割或在土地之上设立房屋所有权，导致土地总括担保权（Gesamtgrundpfandrecht）的成立可能性扩大[130]。连带债务不总是能够通过信托人介入并清偿价款而消灭。否定土地总括担保（Gesamtgrundpfandrecht）的求偿权所导致的危险因此大增。因此按照费耶茨·舒尔茨（FritzSchulz）的建议[131]，将总括抵押（Gesamthypothek）也纳入到本文所支持的统一解决方案（Gesamtlösung）之中是合理的[132]。

四、内部责任分配及求偿路径

支持多个担保人应分摊责任不能仅以《德国民法典》426条的提示（Hinweise）为论据。该条文最多能够为保证人不应得到优待，担保人应当平均分摊风险的理想方案提供论据[133]。不过，《德国民法典》第426条也可以视为按比例追偿请求权的技术路径直接适用或者准用[134]。但若没有进一步论证，则上述两个观点均无以立足。

1. 若多个担保人对内部关系中所承担的责任份额有所约定，则毫无疑问地应当依此约定分配风险。然而担保人往往不会对此进行约定。本文提及的他国法律中，若允许担保人按份求偿，且份额依各担保人的责任范围确定，则会根据作为担保物的价值[135]，或以保证（Interzession）的数额上限确定担保人的责任范围。美国法重述（Restatement）的论据是：“若风险并非平均分配，则其风险范围决定其责任比例”[136]。德国普通法（gemeinesRechts）时期采取同样的风险分配方式[137]。在适用《德国民法典》时，判决也有考虑此种方案[138]或作出相同风险分配。正如帝国法院注意到的那样，“在限制责任的保证场合”，严格地平均分摊责任常常会“导致责任范围较小的保证人完全地承担其保证责任，而责任范围较大的保证人只需要部分地承担其保证责任，其结果基本不符合公平（Billigkeit）的要求”。当然，帝国法院认为这不可避免[139]。在双重保险（Doppelversicherung）场合，保险合同法第59条第2款明文认可了每个保险人承担的责任份额应根据其担保义务（Einstandspflicht）数额确定的观点，因此在信贷保险（Kreditversicherung）中若被保险债务不能得到清偿，保险人承担的内部责任份额不同。然而大多数文献持相反观点[140]。我认为，根据担保责任范围的比例来计算内部求偿程序中的责任份额是公平的，因为对担保风险的限制（可能通过设定最高担保额实现或根据担保物价值确定）原则上应对内部关系中的风险分配有所影响。《德国民法典》的起草者在规定总括抵押（Gesamthypothek）的责任分配时考虑了担保物估价的困难[141]，但当下这个困难不应被高估，因为如今几乎所有土地在抵押时都会由专家对其进行估价[142]。所担保债务（产生时的）数额始终构成担保人的责任上限[143]。若一笔10000马克的借款上有价值20000马克的股票作为质押担保、5000马克的最高额保证（Höchstbetragsbürgschaft），那么保证人和出质人的责任比例应为1比2，而非1比4。若单个担保物的价值和保证的责任额（Deckungszusagen）均超过了所担保的债务额，则担保人应平摊责任。这符合公平的要求，担保人的风险均以所担保债务的数额为限，因此他们承担的风险范围相同。部分学者支持的另一观点似乎会得到相似的结果，即多个保证人是共同保证人，因此求偿责任以其担保范围重合的数额（Deckungsgrenze）为上限[144]。然而这种观点认为共同保证人基于共同承担保证（gemeinschaftliche Verbürgung）而负有偿还义务[145]，其逻辑基础并不正确。

当然，担保物的价值并非确定内部求偿份额的唯一标准。在具体的特殊情况下，要考虑是否其他的责任分配方式更合乎公平。例如，多个建筑物区分所有权人设立了土地总括抵押权（Gesamtgrundpfandrecht），若认肯担保人之间可能产生偿还义务，则应以按份共有的比例来计算其各自所应承担的责任范围，而不考虑其各自区分所有部分的价值如何[146]。若有限责任公司的多个股东为该公司提供保证，则股东协议中对公司份额的约定决定了股东之间的内部求偿份额[147]。

3. 当然，共同担保人可以通过嗣后的约定改变上文第三部分以及第四部分第1点所提到的内部求偿比例，但仅凭债权人和某一共同担保人的约定，不能对此作出特殊安排：即使由于某一担保人已为清偿，债权人通过法律行为将其享有的担保权转让该担保人，也不能扩大该担保人在内部关系中的追偿范围[148]。在有物上担保人承担按份担保责任时，此点尤其重要。若该担保不能被部分地转让（例如所有权让与担保），则求偿权人取得的权利会超出其在内部关系中能够行使的范围。在对该物进行变价时，权利人与取得超额担保的债权人受到同样的限制。

3. a）若以《德国民法典》第426条作为多个担保人之间求偿的依据，且采本文所支持的观点，原则上将物上担保和作为担保的债权（beliehene forderungen）纳入须承担求偿义务的范围，则首先会产生一些难题。（所有权人的）物上责任（dinglicheHaftung）和（保证人的）人身性债务（persönlicheSchuld）究竟能否成立连带之债（Gesamtschuld），在以往对“保证人和物上担保人之间能否相互求偿”的讨论中常常是重点[149]。本文无意，也认为无必要再讨论连带之债的“本质”及似乎与之相关的物上担保责任（Pfandhaftung）的法律性质；埃曼（Ehmann）已经论证过，“连带担保之债（Sicherungsgesamtschuld）”应包含物上责任的观点没有违反法教义学上的强制性公理（Axiome）[150]。不过，债务（Schuld）和（Haftung）的区别对于技术上实现求偿十分重要，然而这个区别很少得到更为细致的讨论[151]。我认为，如无与其他担保人的特别约定，则在内部关系中，物上担保人对清偿的担保人负有部分或完全偿还义务时，该物上担保人所承担的并非人身性债务（schulden persönlich），而是以其担保物（或者说作为担保的所有权）承担物上责任（haften）[152]。其承担的偿还责任范围以其为他人之债提供担保时所承担的责任为限。因此，《德国民法典》第426条第1款第1句规定的无限制的首位的（primär）求偿请求权不成立[153]。确定偿还义务时可能要考虑，该偿还义务须受物上责任所限，或可为物上责任所限制。然而该责任范围总是超出物上担保人最初对债权人承担责任的范围。因此我认为，此处的求偿请求权的内容应为容忍（Duldung）并协助（Ermöglichung）对物进行变价（Verwertung）。以此为内容的求偿权与债权人最初对该担保人享有的权利一致，因此通过法定（ipso iure）代位（Sobrogation）使清偿的担保人取得债权人的变价权（Verwertungsrecht）即已足够。若“典型的（klassisch）”、从属性的（动产）出质人和不动产抵押人负有偿还义务，则清偿的共同担保人取得对主债务人的（全额）债权，依据《德国民法典》第401条，共同担保人同样取得了该债权的担保物权。当然，该担保物权的责任范围以物上担保人承担的责任份额为限。变价时追偿权人只能在求偿范围内从担保物的价值中受偿；若（担保物的）所有权人希望免于变价，求偿范围也决定了该所有权人为除去物上负担所需支付的数额（Ablösungsbetrag）。法定担保的提供者，即保证人、动产出质人和抵押人的求偿无需以《德国民法典》第426条第二款第一句为依据；《德国民法典》第774条第1款第1句、第1143条第1款和第1225条分别结合第412条、第401条，是代位求偿的特殊规定。这些特殊规定同样是按份追偿的请求权基础。只有以担保为目的共同债务人（sicherndeMitschuldner）享有求偿权时，才需要依据《德国民法典》第426条进行追偿。

b）若提供担保的连带债务人（sichernde Gesamtschuldner）、保证人、出质人或抵押人清偿了债务，则其通过法定的债权移转（cessio legis）取得对主债务人的债权，有第三人额外提供非从属担保时当然也是如此。与物的担保场合一样，这些共同担保人的内部求偿应通过取得债权人的物权地位实现。这个求偿路径当然是有争议的。大多数观点仍然认为不能类推适用《德国民法典》第401条。然而，所担保的情况（Sicherungsfall）发生时（通常是共同担保人承担债务时[154]），应当遵从《德国民法典》第401条所规定的原则，使担保权利人负有义务通过法律行为将担保转让给被担保债权的最终取得者[155]。针对该具体问题的材料汗牛充栋，本文在此不能逐一进行介绍和分析。我认为进行清偿的担保人应当通过法定（ipso iure）的代位（Subrogtion）取得债权人的法律地位。但根据目前对非从属担保及其他在实务中发展出来的担保形式的接纳情况[156]，若没有学说和判例的广泛探讨，则在物上担保逻辑自洽的求偿体系中认可非从属担保人法定代位权的方案无法得到支持和论证。通过法律行为的架构（rechtsgeschäftliche Konstruktion）和对合同的解释构建出担保的准从属性（Quasi-Akzessorietät），从而实现必要的追偿，已经足以解决此处讨论的问题。因此，只要清偿者有权向其他共同担保人求偿，则依据对担保的约定（或保证合同），担保权人（债权人）有义务将债权的其他担保移转给该清偿的担保人。同样，在与其他担保人的关系中，从其他担保义务人的担保约定中也可以推断出担保权人对担保利益（Sicherungsgut）享有处分权[157]。因为担保人必须容忍有求偿权的共同担保人对物进行变价，所以作为共同担保人，担保人甚至负有义务允许和协助移转担保权：此处进行清偿的担保人依据《德国民法典》第426条第1款享有追偿权，虽然该请求权内容受到限制，但仍然具有重要作用[158]。我认为，即使担保权人除去了物上负担（freigeben），即返还了担保权（zurückübertragen），清偿的担保人依然能依照其与债权人（担保权人）之间的约定，向共同担保人行使求偿请求权，对担保物进行变价以受偿（Verwertung）。

c）由于缺乏债权法定移转（cessio legis）这样的“桥梁”，对于非从属担保，要论证担保人的追偿权则更为困难。依据《德国民法典》第426条第1款规定的偿还请求权，承担人身债务的担保人（persönlich schuldende Sicherer）负有支付义务，而物上担保人仅负有容忍和协助物进行变价的义务。从属担保与被担保债权的关联性（Verkoppelung）提供了追偿路径，因为有求偿权的共同担保人总是能够取得担保权。因此，认为偿还的担保人是为债务人履行义务（solvendi causa）而为清偿，从而导致债权消灭的制度设计不利于求偿[159]。若债权消灭，则求偿只能通过不当得利请求权实现，徒增麻烦。我认为，将从属性担保的追偿路径适用于一切担保制度（Sicherungsinstitute）更符合目的（zweckmäßig）。该路径的前提是清偿的担保人能够取得被担保债权，对此，可以通过类推适用《德国民法典》第268条第3款[160]，或者通过对担保约定进行解释实现。债权移转之后，依据《德国民法典》第401条，从属性的担保自动随债权移转；而非从属担保则需要额外通过法律行为移转[161]。我认为，此处同样需要考虑，清偿的担保人究竟是依据《德国民法典》第426条第2款，还是类推适用《德国民法典》第774条第1款取得被担保的债权[162]。毕竟，债权买卖（Forderungskauf）的概念以《德国民法典》第774条的《立法动机书（Motiv）》为依据，即“并非出于履行债务之目的（solvendi causa），而是希望取得债权（Forderung）……”而进行支付[163]。不过此处看来，同样没有足够的理由要为待处理的问题制定个别新的物上担保规定，该个别规定不能提供统一的解决方案。因此在缺乏法定移转的“桥梁”时，应以合同约定（或者说合同的设想，Unterstellung）作为辅助路径（Hilfskonstruktion）[164]。据此，担保人进行支付以被担保的债权的移转为前提。若支付的担保人在取得被担保债权的同时，没有自动取得对其他共同担保人的代位求偿权，则原债权人负有义务通过法律行为将担保移转给清偿债务的担保人。依据《德国民法典》第426条第1款，必要时共同担保人在其责任范围内必须协助抵押物进行变价。