重庆合纵律师事务所专职律师。执业领域：道路交通事故、劳动纠纷、房地产与建设工程、公司法、金融合同纠纷、企业重整与并购等。
摘要：近年来，随着社会经济的不断发展，国家对全国范围内的基础建设提供了大力的支持和协助，在党和国家的号召下，各地的建筑建设工程都大规模的兴起，工程数量不断增加，不断推进着社会城市化的进程，并且推进了我国建筑行业的迅猛发展，建筑行业也不成长为我国国民经济的支柱产业之一，对推进我国经济建设发挥着重要的影响力。但是现如今我国的建筑市场上不稳定，没有明确的法律规范建筑市场，缺乏有效的市场调理机制，导致建筑工程的施工合同中出现非法转包或其他违法行为。在法律层面，由于建筑工程施工合同的非法转包会影响合同法中的诚信原则，出现复杂的利益冲突关系，从而扰乱建筑市场的秩序，影响建筑市场的正确发展方向，严重情况下会引发巨大的社会问题，扰乱市场秩序和社会秩序，降低法律的公信力。本文主要从案例出发，分析案例中的违法行为及其产生原因，并从合同非法转包的相关法律问题中提出相应的法律建议，从而保障立法司法的公信力以及维护受害者的权益，稳定社会发展。
近年来，我国加大对建筑业市场的资金投入，全国建筑企业的建筑业总产值获得了较优质的结果，对推动我国整体社会经济的发展起到了巨大的影响力。自2008年以来，我国建筑业加大了对基础设施建设的投资，发展了一批优质质量的公路铁路飞机场等工程项目。但是由于我国建筑市场发展时间较短，市场秩序尚不规范，有不少不法分子利用建筑市场不完整的调控机制，钻法律空子，利用合同违法转包模糊合同中的利益双方关系，导致施工单位在名义上和实际中不一致，引起复杂的利益冲突，模糊的法律规范和司法规范都会给违法行为的判定带来可趁之机，从而降低法律在民众心中的公信力，引起纠纷的同时，造成社会秩序的混乱和恐慌，纵容违法行为，就会导致更恶劣的违法案件增长蔓延。因此，我们要根据有关建筑的法律条例，增加相应的条例，保障施工者的合法权益，维护社会秩序稳定，遏制违法行为的猖獗蔓延。
2014年9月初，甲公司将某工程发包给具有一级施工资质的A公司，两公司经商定后签约了具有法律效应的《建设工程施工合同》。工程的预估价暂定为一亿，但是在A公司承包该工程后，又和具有三级施工资质的B公司签订了转包协议，转包协议中，将该工程全部转包给B公司，工程的预估价为8000万。当B公司完成部分工程施工内容后，经检验，已建设完成的工程部分为合格，甲公司通知B公司停工，并且将A、B公司作为共同被告诉讼到法院，要求解除与A公司的施工合同，判定A公司和B公司的合同无效，且A公司和B公司共同承担赔偿甲公司的责任，共赔偿甲公司损失的7500万。在这一案例中，A公司将其承包的工程建筑非法转包给B公司，构成非法转包的违法行为，甲公司要求解除A,B公司之间签订的转包合同为合理行为，但是合同具有相对性，因此无法让法院直接判定合同无效，并且让B公司承担相应的赔偿责任。A公司的违法转包要按照B公司实际施工的资质等级计算工程款。后经法院判定，首先，甲公司与A公司之间签订的建筑和工程施工合同为真实合同，并不违反相应的法律法规，合同为有效合同。其次，A公司将工程违法转包给B公司，违反了《建筑法》的第28条和《合同法》的第272条的第二款规定，因此判定AB公司之间的合同为无效合同。但是由于甲公司提出的诉讼为建筑工程合同诉讼，B公司并不是甲公司和A公司之间的合作当事人,也没有提出任何的诉讼请求，因此不能直接判定A公司与B公司签订的转包合同无效，第三，根据“任何人不得从其违法行为中获得利益”的原则，项目的工程款要根据实际施工公司B公司的工作资质等级计算，而非按照A公司的资质等级计算，第四，甲公司不能提供自己的经济损失证据，而且在施工过程中甲公司的不当行为导致工期延误，因此按照法律依据所造成的损失不能由A公司承担，也不能由不是合同当事人的B公司承担连带责任。
我国法律法规中明确禁止转包，并且对转包行为的处理作出了明确的规定。在《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工公司，超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程[1]。在这一案例过程中，A公司将自己的承包工程以低价转包给不具施工资质的B公司，就是典型的非法转包行为。转包是指承包者在承包相应的建筑工程后，将所承包的所有建筑工程内容全部转让或部分转让其他非满足资质等级许可的承包人，不按照原本的承包合同履行相应的承包义务，也不参与到整个工程的项目管理中。但是转包行为并不能将其责任和义务转包给第三者，承包者仍然是原本的承包合同中的当事人，不能按照原承包合同中的内容要求第三人。法律规定，不论转包是否经过承包单位的同意，也不论承包单位的资质合法性，均判定转包行为的合同都为无效合同，通过非法盈利的方式赚取利益，无法保障工程的安全性和质量性，不受法律的保护，将会影响到人身财产安全和社会的稳定。建筑工程是包括土木工程，建筑工程，线路管道设备安装工程，装修工程在内的工程的总称[2]。在建筑工程的施工合同中，发包人向承包人委托相应的建筑工程施工内容，承包人要按照委托的施工内容和要求，在规定的时间内完成施工，发包人在规定时间结束时，要对施工成果进行验收和审核，审核通过后，要根据施工合同支付相应的报酬。建设单位和承包单位为主要的发包主体，承包方要有相应的法定建筑活动从业资格和资质。建筑的承包和发包都要严格遵照法定的程序要求签订合同，承包者要满足法定的资质要求。发包和承包秉持着诚实守信的要求，维护合同的正常运行和建筑行业的健康发展。但是现当代随着现代化企业的不断发展，国家政策不断地推进建筑行业中基础建设的工程实施，很多的建筑业就业者和从业者都有着巨大的行业竞争力，很多的发包企业为了获取更大的利益和利润，都会通过压低价格的方式寻找在巨大行业竞争压力下存活的承包企业，这就导致承包企业的利润率较低，价格低于市场定价，实际施工者作为实际劳动力所赚取的费用低于市场价值，就会产生不满，从而影响承包企业的人力资源流动，因此，在巨大的利益诱惑和驱动下，很多的承包企业冒着侥幸心理，通过分包转包的违法行为，以收取更大的市场利益。一、实际施工人的工程款请求权实际施工人的工程款请求权立足于《司法解释二》,该条款界定义了在建设工程领域中项目工程款索赔的依据，换句话说，项目工程款能否索赔成功，与合同是否有效无关，与工程的质量能否达到相应的标准密切相关，即如果合同是合法有效的，应当按照合同中约定的双方合意支付工程款，如果因违反相关的强制规定，而导致合同不具有法律效力时，则可以参照相应的合同标准要求发包人支付工程款。而且我国的建筑行业市场庞大，实行的管理机制并不能满足全方位的监管模式，即使有相应的法律规定，也无法全面详细的规定到从建工到竣工的具体行为，对复杂的现实情境，很多复杂的多次转包分包违法行为严重的扰乱建筑市场的健康发展。
在非法转包的整个程序中，包含发包人，转包人和实际承包人三个不同的身份。实际施工人在整个转包过程中属于实际建筑工程施工者的承包者，当根据相应的法律规定，转包者和实际承包者的合同判定为无效时，实际施工者的施工人无法在后期实行正当的权益维护，如何在非法转包的违法行为判定中合理保护实际施工人的权益成为要思考的问题。在审判时要根据本有的法律条例切实保障到每一位底层施工者的权益，不让每一位真正的劳动者在劳动时间内付出的劳力受到非法分子的非法剥夺。同时要制定出详细准确的保障法，针对非法转包中的非法人员处置，以及受包公司的收益保障做出准确的法律保护。2.关于实际施工人与转包人之间的合同管辖与发包人与转包人之间的合同管辖不一致问题在非法转包的过程中所包含的主体复杂，施工人，转包人以及接受承包者三者之间的合约合同在一定的法律范围内，分为有效和无效合同。由于转体要以非法盈利的目的撰写转包合同，两个合同之间所包含的范围和管辖内容受影响可能会出现差异，在合同中以管辖的范围的差异而造成某一方受到利益损失，除了在《建筑法》，《合同法》等部分法律条规涉及外，并没有对实际施工人与转包人之间的合同管辖与发包人与转包人之间的合同管辖不一致的问题，做出明确的法律规定，在面对一些复杂化的案件时，可能会对不法分子造成可乘之机的可能性。
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