在我国，关于工程代建的法律法规并不完善，实践中对于工程委托代建合同的法律性质，特别是与一般委托合同、工程总承包合同的区分，尚未形成统一的认识，由此也导致委托代建合同中委托人、代建单位需对施工主体承担的法律责任存在争议。下面，我们探讨一下工程委托代建合同的法律性质。
1、工程委托代建合同属于委托合同或管理服务合同吗?
《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第三百九十七条规定：”委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”据此，并结合前述规范性文件的规定及实践中存在的情况，我们认为，工程委托代建合同具有委托合同的特征。但是，工程委托代建合同又不同于一般的委托合同，其区别主要体现在如下几个方面：
(1)代建单位和受托人行为之民事责任的承担主体不同。
国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和行政机关的行为，控制项目投资规模、风险。因此，从这个角度出发，代建单位原则应在代建工作范围内对外独立承担民事责任。而一般委托合同项下，受托人行为的民事责任原则上由委托人承担。
(2)建设单位(即委托代建合同中的委托人，下同)和委托人是否享有任意解除权不同。
在委托代建法律关系当中，一般认为，除非合同另有约定，否则建设单位不享有任意解除权。这是因为代建单位基于其工作，可能对外已经签订多份协议，或已为大量合同履行行为，如果允许任意解除代建合同将影响交易秩序和安全。而一般委托合同项下，根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
(3)建设单位选择代建单位与委托人选择受托人的自由度可能不同。
对于政府类投资项目，根据相关行政管理规定，建设单位不能自行决定是否采取委托代建，对于代建单位选择程序、资质等方面，具有一定的行政管理要求，或者存在行政化管理的特征。当然，对于非政府类投资项目采用代建制的，则不存在该问题。而一般委托合同项下，委托人可以自主选择受托人。
(4)代建单位和受托人是否负有交付财产义务可能不同。
根据《合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人，但代建合同可采取特殊约定。我国部分地方法规对于委托代建项目结余资金的分配有明确规定。例如，福建省发改委处于征求意见阶段的《福建省政府投资项目代建制管理办法(修改稿)》第三十九条规定：“项目如期建成竣工验收，建设内容、建设规模、建设标准经验收全部符合代建合同约定，质量验收合格，竣工财务决算经财政部门审核批准后，如审定投资比合同约定同口径投资有节余，且该节余是由于代建单位通过优化设计、加强管理、配合决算审核等工作形成的，经发展改革、财政部门和有关行政主管部门共同认定，可由项目业主对代建单位给予奖励，并记入其代建业绩档案。”
并且，由于代建制的核心是代建单位向建设单位提供代建管理服务，故我们认为，工程委托代建合同也具有管理服务合同的特征。此类工程管理服务合同与监理合同类似，但又不同于监理合同，其范围较监理合同更广：代建单位对工程项目实行全面的管理服务，既包括前期立项，选定施工单位，做好施工准备，也包括施工阶段对工期、工程质量、工程款支付进行全程控制，对施工单位进行监督指导，还包括项目后期的竣工验收、结算、资料移交、试运行等等。
2、工程委托代建合同属于建设工程总承包合同吗?
实践中，工程委托代建合同还容易和建设工程总承包合同发生混淆，故有必要对两者的区别予以讨论。建设工程总承包合同，有广义与狭义之分。根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)的规定，广义的建设工程总承包合同是指：“工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。”工程总承包主要包括设计采购施工总承包(EPC)、设计—施工总承包(D-B)、设计—采购总承包(E-P)、采购—施工总承包(P-C)等方式。
狭义的建设工程总承包合同，仅指建设工程施工部分的总承包合同。结合前述对工程委托代建合同主体权利义务的分析及相关规定，工程委托代建合同与建设工程总承包合同的主要区别在于：
(1)合同主体的法律地位不同。
工程委托代建合同中，代建单位系建设单位的管理人，并不负责具体设计、施工、采购等工作;而广义建设工程总承包人虽然也有部分管理职能，但其至少承担设计、监理、施工、采购等一项工作。工程委托代建合同与狭义的建设工程总承包合同的区别最为明显，即代建单位不负责工程施工，而总承包人必须是主体结构工程的施工单位。
(2)合同主体的服务范围不同。
代建单位可以代表业主参与项目立项，但建设工程总承包人一般无法参与项目立项。
(3)代建单位和建设工程总承包人所能取得的收益不同。
代建单位的收益是项目管理费和投资结余奖励，而建设工程总包人的主要收益仍是其负责部分的工程对价。
综上所述，工程委托代建合同具有委托合同和管理服务合同的特征，且有别于建设工程总承包合同，但工程委托代建合同不属于《合同法》分则或者其他法律明文规定的合同，应属于无名合同。根据《合同法》第一百二十四条的规定，在工程委托代建合同纠纷的法律适用上，既可以参照《合同法》关于委托合同的一般规定，但又不应过于机械僵化，应当充分考虑其特殊性。
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