司考答案解析，司考真题
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司考答案2024
司法考试答案于9月21日晚20时公布，同时开通“2017年国家司法考试试题参考答案异议专区”。敬请广大考生关注中国教育在线司法考试频道，第一时间查看2017年国家司法考试权威答案，在此预祝各位考友取得理想的司法考试成绩!
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受司法部国家司法考试办公室委托，中国普法网现予公布2017年国家司法考试试题参考答案。以下各题所列A、B、C、D选项中，下划黑线的即参考答案。未经许可任何单位和个人不得转载。
试 卷 三
一、单项选择题。
1.D
A.自愿原则
B.公平原则
C.平等原则
D.诚信原则
2.B
A.肖特尚不具备完全的民事行为能力
B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施
C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当
3.B
A.乙可向甲主张撤销其购买行为
B.乙可向齐某主张撤销其购买行为
C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为
D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
4.A
A.甲公司仍可主张诉讼时效抗辩
B.因乙公司提起诉讼，诉讼时效中断
C.法院可主动适用诉讼时效的规定
D.因甲公司同意履行债务，其不能再主张诉讼时效抗辩
5.D
A.庞某未完成交付，该自行车仍归庞某所有
B.黄某构成无权处分，洪某不能取得自行车所有权
C.洪某在黄某继续使用1个月后，取得该自行车所有权
D.庞某既不能向黄某，也不能向洪某主张原物返还请求权
6.B
A.乙应承担赔偿责任，但有权要求甲支付500元
B.乙应承担赔偿责任，无权要求甲支付500元
C.乙不应承担赔偿责任，也无权要求甲支付500元
D.乙不应承担赔偿责任，有权要求甲支付500元
7.B
A.未经登记不得处分
B.自土地承包经营权合同生效时设立
C.其转让合同自完成变更登记时起生效
D.其转让未经登记不发生效力
8.C
A.甲与丙之间的租赁合同无效
B.丁有权请求丙腾退商铺，丙有权要求丁退还剩余租金
C.丁有权请求丙腾退商铺，丙无权要求丁退还剩余租金
D.丙有权要求丁继续履行租赁合同
9.C
A.构成第三人代为清偿
B.构成免责的债务承担
C.构成并存的债务承担
D.构成无因管理
10.D
A.属认识错误，可主张撤销该预售合同
B.属重大误解，可主张撤销该预售合同
C.该预售合同显失公平，陈老伯可主张撤销该合同
D.开发商并未欺诈陈老伯，该预售合同不能被撤销
11.B
A.美容服务协议无效
B.“如甲单方放弃服务，余款不退”的条款无效
C.甲单方放弃服务无须承担违约责任
D.甲单方放弃服务应承担继续履行的违约责任
12.B
A.未缔结合同，则德凯公司就磋商事宜无需承担责任
B.虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失
C.未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄
D.德凯公司也付出了大量的工作成本，如被对方主张赔偿，则据此可主张抵销
13.D
A.甲、乙两公司之间的协议系承揽合同
B.甲、乙两公司之间的协议系附条件的买卖合同
C.乙、丙两公司之间的买卖合同无效
D.甲公司可请求乙公司承担违约责任
14.B
A.某音像出版社制作并出版该电影的DVD
B.某动漫公司根据该电影的情节和画面绘制一整套漫画，并在网络上传播
C.某学生将该电影中的对话用方言配音，产生滑稽效果，并将配音后的电影上传网络
D.某电视台在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画面
15.D
A.甲设计的新交通规则，能缓解道路拥堵，可获得方法发明专利权
B.乙设计的新型医用心脏起搏器，能迅速使心脏重新跳动，该起搏器不能被授予专利权
C.丙通过转基因方法合成一种新细菌，可过滤汽油的杂质，该细菌属动物新品种，不能被授予专利权
D.丁设计的儿童水杯，其新颖而独特的造型既富美感，又能防止杯子滑落，该水杯既可申请实用新型专利权，也可申请外观设计专利权
16.B
A.韦某在外地开设新店时，可以使用“韦老四”标识
B.如肖某注册“韦老四”商标后立即起诉韦某侵权，韦某并不需要承担赔偿责任
C.肖某的商标注册恶意侵犯韦某的在先权利，韦某可随时请求宣告该注册商标无效
D.肖某注册商标核定使用的服务类别超出了肖某的经营范围，韦某可以此为由请求宣告该注册商标无效
17.D
A.高甲与陈小美的婚姻属无效婚姻
B.高甲与陈小美的婚姻属可撤销婚姻
C.陈小美为高小甲改名的行为侵害了高小甲的合法权益
D.陈小美为高小甲改名的行为未侵害高甲的合法权益
18.C
A.因双方已办理结婚登记，故不能主张返还
B.刘男主张彩礼返还，不以双方离婚为条件
C.已办理结婚登记，未共同生活的，可主张返还
D.已办理结婚登记，并已共同生活的，仍可主张返还
19.C
A.徐某因有抚养能力不能将小强送其姐姐收养
B.徐某的姐姐因有子女不能收养小强
C.谭某父母有优先抚养的权利
D.收养应征得小强同意
20.C
A.张某侵害了孙某的身份权
B.张某侵害了孙某的名誉权
C.张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益
D.某公司无须对孙某承担民事责任
21.B
A.侵害了丁某的肖像权和身体权
B.侵害了丁某的肖像权和李某的著作权
C.侵害了丁某的身体权和李某的著作权
D.不构成侵权
22.C
A.应承担违约责任
B.应赔偿唐某8万元损失
C.应赔偿唐某9万元损失
D.应赔偿唐某18万元损失
23.D
A.刘婆婆应对小囡的死亡承担民事责任
B.肖婆婆应对小囡的死亡承担民事责任
C.小勇的父母应对小囡的死亡承担民事责任
D.属意外事件，不产生相关人员的过错责任
24.D
A.王某应对张某所受损害承担全部责任
B.戴某应对张某所受损害承担全部责任
C.王某和戴某对张某损害共同承担全部责任
D.王某或戴某不应对张某损害承担全部责任
25.D
A.甲分公司的负责人在分公司经营范围内，当然享有以植根公司名义对外签订合同的权利
B.植根公司的债权人在植根公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行各分公司的财产
C.甲分公司的债权人在甲分公司直接管理的财产不能清偿债务时，可主张强制执行植根公司的财产
D.乙分公司的债权人在乙分公司直接管理的财产不能清偿债务时，不得主张强制执行甲分公司直接管理的财产
26.B
A.因已届期，彭兵已不再是公司的董事长
B.虽已届期，董事会成员仍须履行董事职务
C.就公司100万元损失，彭兵应承担全部赔偿责任
D.对彭兵的行为，公司股东有权提起股东代表诉讼
27.C
A.因实际出资尚未缴纳完毕，故文某对乙公司的股权出资存在权利瑕疵
B.如甲公司经营不善，使得文某用来出资的股权在1年后仅值100万元，则文某应补足差额
C.如至2017年5月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则甲公司有权要求其履行
D.如至2017年5月文某不缴纳其对甲公司的剩余出资，则乙公司有权要求其履行
28.C
A.永平公司在申请强制执行汪某的股权时，应通知兴荣公司的其他股东
B.兴荣公司的其他股东自通知之日起1个月内，可主张行使优先购买权
C.如汪某所持股权的50%在价值上即可清偿债务，则永平公司不得强制执行其全部股权
D.如在股权强制拍卖中由丁某拍定，则丁某取得汪某股权的时间为变更登记办理完毕时
29.C
A.赵单独以合伙企业名义，与甲茶农达成协议，以12万元的价格收购其茶园的茶叶，该协议为有效约定
B.孙单独以合伙企业名义，与乙茶农达成协议，以10万元的价格收购其茶园的茶叶，该协议为无效约定
C.赵、钱共同以合伙企业名义，与丙茶叶公司签订价值28万元的明前茶销售合同，该合同为有效约定
D.赵、钱共同以合伙企业名义，与丁茶叶公司签订价值35万元的明前茶销售合同，该合同为无效约定
30.C
A.如李甲在申请企业设立登记时，明确表示以其家庭共有财产作为出资，则该企业是以家庭成员为全体合伙人的普通合伙企业
B.如李甲一直让其子李乙负责企业的事务管理，则应认定为以家庭共有财产作为企业的出资
C.如李甲决定解散企业，则在解散后5年内，李甲对企业存续期间的债务，仍应承担偿还责任
D.如李甲死后该企业由其子李乙与其女李丙共同继承，则该企业必须分立为两家个人独资企业
31.D
A.如甲申请重整，必须附有乙公司的投资承诺
B.如债权人反对，则思瑞公司不能开始重整
C.如思瑞公司开始重整，则管理人应辞去职务
D.只要思瑞公司的重整计划草案获得法院批准，重整程序就终止
32.C
A.银行对该汇票不再承担付款责任
B.五悦公司因公示催告可行使票据权利
C.亿凡公司仍享有该汇票的票据权利
D.法院应作出判决宣告票据无效
33.B
A.须经国务院证券监督管理机构核准
B.转换后该基金应保持一定比例的现金或政府债券
C.基金份额持有人大会就该转换事宜的决定应经有效表决权的1/2以上通过
D.转换后基金份额持有人有权查阅或复制该基金的相关会计账簿等财务资料
34.C
A.保险合同无效
B.姜某有权主张约定的保险金
C.保险公司不承担赔偿保险金的责任
D.保险公司有权解除保险合同并不退还保险费
35.D
A.北京仲裁委员会
B.中国国际经济贸易仲裁委员会
C.M省甲县法院
D.M省丙县法院
36.B
A.D县法院有管辖权，因D县是双方约定的合同履行地
B.二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查，裁定驳回异议
C.二审法院应裁定撤销一审判决，发回一审法院重审
D.二审法院应裁定撤销一审判决，裁定将案件移送有管辖权的法院审理
37.B
A.马迪是申请人，五湖公司为被申请人
B.马迪是申请人，五湖公司和阳光劳务公司为被申请人
C.马迪是申请人，五湖公司为被申请人，阳光劳务公司可作为第三人参加诉讼
D.马迪和阳光劳务公司为申请人，五湖公司为被申请人
38.C
A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出判决
B.根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知丙公司另行起诉
C.根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审
D.根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢复第三人撤销诉讼程序
39.C
A.王某承担钱某向其借款事实的证明责任
B.钱某自认了向王某借款的事实
C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证
D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证
40.D
A.乔某应起诉杨某，并承担杨某主观有过错的证明责任
B.乔某应起诉杨某，由杨某承担其主观无过错的证明责任
C.乔某应起诉薛某，由薛某承担其主观无过错的证明责任
D.乔某应起诉薛某，薛某主观是否有过错不是本案的证明对象
41.B
A.易某不服该裁定提起异议之诉的，由易某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任
B.易某不服该裁定提起异议之诉的，由谢某承担对其享有该财产所有权的证明责任
C.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任
D.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对其享有该财产所有权的证明责任
42.B
A.予以受理
B.裁定不予受理
C.裁定驳回起诉
D.按再审处理
43.D
A.将案件转为普通程序审理
B.采取公告方式送达
C.裁定中止诉讼
D.裁定驳回起诉
44.A
A.甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为原审被告，丁为原审原告
B.甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为原审被告
C.甲、乙为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告
D.甲、乙、丙为上诉人，丁为被上诉人
45.B
A.起诉应在一审中撤回，二审中撤回起诉的，法院不应准许
B.因双方达成合意撤回起诉和上诉的，法院可准许张某二审中撤回起诉
C.二审法院应裁定撤销一审判决并发回重审，一审法院重审时准许张某撤回起诉
D.二审法院可裁定新立公司撤回上诉，而不许张某撤回起诉
46.B
A.可依和解协议申请强制执行
B.可依一审判决申请强制执行
C.可依和解协议另行起诉
D.可依和解协议申请司法确认
47.B
A.李某无权申请刘某失踪
B.刘父应提起诉讼变更财产代管人，法院适用普通程序审理
C.刘父应向法院申请变更刘妻的财产代管权，法院适用特别程序审理
D.刘父应向法院申请再审变更财产代管权，法院适用再审程序审理
48.C
A.因公示催告期满，裁定驳回家佳公司的权利申报
B.裁定追加家佳公司参加案件的除权判决审理程序
C.应裁定终结公示催告程序
D.作出除权判决，告知家佳公司另行起诉
49.D
A.裁定终结执行
B.裁定终结本次执行
C.裁定中止执行，告知当事人另行起诉合伙人承担责任
D.裁定追加甲、乙、丙为被执行人，执行其财产
50.D
A.可向W市中级法院申请
B.只能向M市中级法院申请
C.只能向A市中级法院申请
D.可向H市中级法院申请
二、多项选择题。
51.ABC
A.余某可通过遗嘱指定其父亲在其身故后担任小翠的监护人
B.余某可与前妻协议确定由前妻担任小翠的监护人
C.余某可与其堂兄事先协商以书面形式确定堂兄为自己的监护人
D.如余某病故，应由余某父母担任小翠的监护人
52.ABC
A.甲、乙的婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复
B.乙有权赠与该轿车
C.丙可不返还该轿车
D.甲出卖房屋的行为无效
53.BCD
A.如黄金黄研究会未成立，则某科技园的租赁债权消灭
B.即便黄金黄研究会未成立，某科技园就租赁债权，仍可向黄逢等3人主张
C.如黄金黄研究会未成立，则就某科技园的租赁债务，由黄逢等3人承担连带责任
D.黄金黄研究会成立后，某印刷厂就租赁债权，既可向黄金黄研究会主张，也可向金耘主张
54.BC
A.乙、丁对甲的份额享有优先购买权
B.甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权
C.如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权，双方可协商确定各自购买的份额
D.丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效
55.ACD
A.乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权
B.乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权
C.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权
D.丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利
56.BCD
A.2016年5月5日，鹦鹉产蛋一枚，市值2000元，应交由甲处置
B.因乙照管不善，2016年10月1日鹦鹉死亡，乙需承担赔偿责任
C.2017年4月4日，甲未偿还借款，乙未实现质权，则甲可请求乙及时行使质权
D.乙可放弃该质权，丙可在乙丧失质权的范围内免除相应的保证责任
57.ABC
A.玄武公司已取得该小客车的所有权
B.玄武公司有权要求朱雀公司交付有关单证资料
C.如朱雀公司一直拒绝交付有关单证资料，玄武公司可主张购车合同解除
D.朱雀公司未交付有关单证资料，属于从给付义务的违反，玄武公司可主张违约责任，但不得主张合同解除
58.BD
A.《离婚协议书》因恶意串通损害第三人利益而无效
B.如甲证明自己有稳定工资收入及汽车等财产可供还债，法院应驳回乙的诉讼请求
C.如乙仅以甲为被告，法院应追加丙为被告
D.如法院认定乙的撤销权成立，应一并支持乙提出的由甲承担律师代理费的请求
59.ABC
A.房屋套内建筑面积与合同约定面积误差比绝对值超过5%的
B.商品房买卖合同订立后，丹桂公司未告知冯某又将该住宅楼整体抵押给第三人的
C.房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的
D.房屋存在质量问题，在保修期内丹桂公司拒绝修复的
60.BCD
A.甲与乙的租赁合同无效
B.甲与丙的租赁合同无效
C.甲无权将该房继续出租给丙
D.甲无权向丙收取该年租金
61.BD
A.甲公司与乙公司之间为资金拆借关系
B.甲公司与乙公司之间为融资租赁合同关系
C.甲公司与乙公司约定的年利率超过24%的部分无效
D.甲公司已取得生产设备的所有权
62.ACD
A.该建设工程施工合同无效
B.因该项目主体工程已封顶完工，故该建设工程施工合同不应认定为无效
C.该项目主体工程经竣工验收合格，则乙企业可参照合同约定请求甲公司支付工程价款
D.该项目主体工程经竣工验收不合格，经修复后仍不合格的，乙企业不能主张工程价款
63.BD
A.字体不属于著作权保护的范围，故羊阳洋公司不构成侵权
B.“润金体”具有一定的独创性，可认定为美术作品而受著作权法保护
C.羊阳洋公司只是选取了有限的数个汉字，不构成对“润金体”整体著作权的侵犯
D.羊阳洋公司未经牛博朗同意，擅自使用“润金体”汉字，构成对牛博朗著作权的侵犯
64.CD
A.如甲公司的专利有效，则丙公司于2014年12月至2015年11月使用甲公司的发明构成侵权
B.如乙公司在答辩期内请求专利复审委员会宣告甲公司的专利权无效，则法院应中止诉讼
C.乙公司如能证明自己在甲公司的专利申请日之前就已制造相同的洗衣机、且仅在原有制造能力范围内继续制造，则不构成侵权
D.丙公司如能证明自己制造销售的洗衣机在技术上与乙公司于2013年5月开始销售的洗衣机完全相同，法院应认定丙公司的行为不侵权
65.AD
A.法院应支持乙女的赔偿请求
B.乙女侵害了甲男的生育权
C.乙女侵害了甲男的人格尊严
D.法院不应支持甲男的赔偿请求
66.ABCD
A.韩某的第一份遗嘱失效
B.韩某的第二份遗嘱无效
C.韩大与陈卫订立的商品房买卖合同无效
D.婷婷不能取得某有限责任公司股东资格
67.CD
A.甲、乙可各自通过证明已尽到管理职责而免责
B.基于共同致害行为，甲、乙应承担连带责任
C.如能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙各自承担相应赔偿责任
D.如不能确定二羊各自啃食的数量，则甲、乙平均承担赔偿责任
68.AB
A.三位股东不必按原出资比例增资
B.三位股东不必实际缴足增资
C.公司不必修改公司章程
D.公司不必办理变更登记
69.ABC
A.姚顺可向贝达公司主张利润分配请求权
B.姚顺有权参与贝达公司股东会并进行表决
C.在姚顺名下股权的出资尚未缴纳时，贝达公司的债权人可向姚顺主张补充赔偿责任
D.在姚顺名下股权的出资尚未缴纳时，张莉、王威只能要求胡铭履行出资义务
70.ABC
A.榴风公司可要求夏某补足出资
B.榴风公司可要求马某承担连带责任
C.榴风公司的其他股东可要求夏某补足出资
D.榴风公司的债权人得知此事后可要求夏某补足出资
71.AB
A.对王某的聘任以及具体的薪酬，由茂森公司董事会决定
B.王某受聘总经理后，就其职权范围的事项，有权以茂森公司名义对外签订合同
C.王某受聘总经理后，有权决定聘请其好友田某担任茂森公司的财务总监
D.王某受聘总经理后，公司一旦发现其不称职，可通过股东会决议将其解聘
72.ABCD
A.如合伙协议无特别约定，则须经全体普通合伙人一致同意，三江公司才可成为新的有限合伙人
B.对入伙前雀凰投资的对外负债，三江公司仅以实缴出资额为限承担责任
C.三江公司入伙后，有权查阅雀凰投资的财务会计账簿
D.如合伙协议无特别约定，则三江公司入伙后，原则上不得自营与雀凰投资相竞争的业务
73.BC
A.与舜泰公司的其他债权同等受偿
B.应从舜泰公司的财产中随时清偿
C.齐某只能主张返还借款本金20万元
D.齐某可主张返还本金20万元和逾期还款的利息
74.CD
A.该支票出票行为无效
B.忠谙公司不享有票据权利
C.东霖公司应承担票据责任
D.该支票在使用前应补记票据金额的中文大写
75.BD
A.甲的行为已违法，故无权再买入力扬公司股票
B.乙可邀请其他公司对力扬公司展开要约收购
C.丙可主张甲已违法，故应撤销其先前购买股票的行为
D.丁可与甲签订股权转让协议，将自己所持全部股份卖给甲
76.BD
A.保险合同应无效
B.王某有权主张保险金
C.李某死亡日期已超保险期间，故保险公司不承担保险责任
D.如李某确系2009年9月1日下落不明，则保险公司应承担保险责任
77.BCD
A.以案外人身份向甲县法院直接申请再审
B.向甲县法院提出执行异议
C.向甲县法院提出第三人撤销之诉
D.向甲县法院申诉，要求甲县法院依职权对案件启动再审
78.AD
A.王强是有独立请求权的第三人
B.王强是必要的共同诉讼人
C.李立撤回起诉后，法院应裁定终结诉讼
D.李立撤回起诉后，法院应以王强为原告、李立和陈山为被告另案处理，诉讼继续进行
79.ABC
A.何军只有11岁，无诉讼行为能力，不具有证人资格，故不可作为证人
B.何军是何翔的弟弟，应回避
C.何军作为未成年人，其所有证言依法都不具有证明力
D.何军作为何翔的弟弟，证言具有明显的倾向性，其证言不能单独作为认定案件事实的根据
80.ABCD
A.法院可根据叶某提交的借条复印件，结合刘某的证言对案涉借款事实进行审查判断
B.叶某提交给法院的借条复印件是案涉借款事实的传来证据
C.法院可认定汪某向叶某借款3万元的事实
D.法院可对汪某进行罚款、拘留
81.BD
A.本案诉讼中止，视李某是否就一审判决提起上诉而确定案件是否终结
B.本案诉讼终结
C.一审判决生效，二人的夫妻关系根据判决解除，李某继承判决分配给刘女的财产
D.一审判决未生效，二人的共有财产应依法分割，张男与李某对刘女的遗产均有继承权
82.AC
A.应针对上诉人不服违约金判决的请求进行审理
B.可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依法改判
C.应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理
D.应全面审查一审法院对案件的事实认定和法律适用
83.AC
A.甲公司拒绝签收支付令，法院可采取留置送达
B.甲公司提起诉讼，法院应裁定中止督促程序
C.乙公司可依支付令向法院申请执行甲公司的财产
D.乙公司可依支付令向法院申请执行丙公司的担保财产
84.BCD
A.因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中止对该财产的执行
B.法院可查扣该共有财产
C.共有人可对该共有财产协议分割，经债权人同意有效
D.龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼
85.BC
A.双方当事人约定的仲裁协议原则有效
B.仲裁庭对案件管辖权作出决定应有仲裁委员会的授权
C.仲裁庭对乙公司的申请应予以驳回，继续审理案件
D.乙公司应向天津市中级法院申请认定仲裁协议的效力
三、不定项选择题。
86.C
A.蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权
B.如小区其他业主出售车位，蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权
C.开发商出租车位，应优先满足蒋某等无车位业主的需要
D.小区业主如出售房屋，其所购车位应一同转让
87.ABC
A.如蒋某是同一栋住宅楼的业主，法院应支持其请求
B.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其房屋价值，法院应支持其请求
C.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其生活质量，法院应支持其请求
D.如田某能证明其开办茶馆得到多数有利害关系业主的同意，法院应驳回蒋某的请求
88.D
A.5栋某业主任意弃置垃圾
B.7栋某业主违反规定饲养动物
C.8栋顶楼某业主违章搭建楼顶花房
D.楼上邻居因不当装修损坏蒋某家天花板
89.BD
A.该抵押合同为最高额抵押合同
B.乙银行自抵押合同生效时取得抵押权
C.乙银行自抵押登记完成时取得抵押权
D.乙银行的抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人
90.ABC
A.提前收回借款
B.解除借款合同
C.请求甲公司按合同约定支付违约金
D.对甲公司所购办公用房享有优先受偿权
91.A
A.乙银行应先就甲公司的抵押实现债权
B.乙银行应先就丁的质押实现债权
C.乙银行可选择就甲公司的抵押或丙的保证实现债权
D.乙银行可选择就甲公司的抵押或丁的质押实现债权
92.ACD
A.公司应提取的法定公积金数额为400万元
B.公司可提取法定公积金的上限为税后利润的一半，即3500万元
C.经股东会决议，公司可提取任意公积金1000万元
D.公司向股东可分配利润的上限为3605万元
93.BC
A.可用于弥补公司2016年度的实际亏损
B.可将其中的1500万元用于新款游戏软件的研发
C.可将其中1000万元的任意公积金全部用于公司资本的增加
D.可将其中1000万元的法定公积金用于公司资本的增加
94.D
A.公司此次可收购的本公司股份的上限为100万股
B.公司可动用任意公积金作为此次股份收购的资金
C.收购本公司股份后，公司可在两年内完成实施对职工的股份奖励
D.如在2017年底公司仍持有所收购的股份，则在利润分配时不得对该股份进行利润分配
95.ABD
A.双方自行协商达成和解协议
B.在双方均同意的情况下，要求林剑居住地的街道居委会的人民调解委员会组织调解
C.依据借款合同的约定通过仲裁的方式解决
D.通过诉讼方式解决
96.B
A.应以调解委员会为被告
B.应以钟阳为被告
C.应以调解委员会和钟阳为共同被告
D.应以钟阳为被告，调解委员会为无独立请求权的第三人
97.BC
A.应由林剑或钟阳向有管辖权的法院申请
B.应由林剑、钟阳共同向有管辖权的法院申请
C.应在调解协议生效之日起30日内提出申请，申请可以是书面方式，也可以是口头方式
D.对申请的案件有管辖权的法院包括：B市西城区法院、B市东城区法院和B市北城区法院
98.D
A.予以受理，与甲组织提起的公益诉讼合并审理
B.予以受理，作为另案单独审理
C.属重复诉讼，不予受理
D.允许其参加诉讼，与甲组织列为共同原告
99.BCD
A.应将和解协议记入笔录，准许公益环保组织的撤诉申请
B.不准许公益环保组织的撤诉申请
C.应将双方的和解协议内容予以公告
D.应依职权根据和解协议内容制作调解书
100.D
A.属重复诉讼，裁定不予受理
B.不予受理，告知其向公益环保组织请求给付
C.应予受理，但公益诉讼中已提出的诉讼请求不得再次提出
D.应予受理，其诉讼请求不受公益诉讼影响
司考真题解析
2018年法律职业资格考试主观题卷（满分180分）
题目二：刑法（本题28分）
【案情】
王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。
在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。
武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。
【问题】
1、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
2、王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
3、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。
答案要点及得分要点
注：方鹏作答（中国政法大学 副教授 法考名师）。以下系机考答案。答对一个下划线给一分
【关键词】
（1）被骗人处分意识的必要认识内容（财物性质，数量）；
（2）索债型非法拘禁，结果加重犯；
（3）共同犯罪，共同正犯均对结果负责，因果关系；
（4）教唆犯；
（5）黑社会性质组织，集团犯罪首要分子。
【机考答案】
（一）对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。
吴某基于非法占有目的，修改刷卡数额，对王某实施了欺骗行为，是否构成诈骗罪，涉及到被骗人处分意识的必要认识内容的理解（是否需对财物的数量有认识）。
观点一：构成盗窃罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，不仅要求认识到转移占有的财物的性质，也需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某未认识到多支付的钱款数额及其转移占有的事实，对该数额（27000元）的钱款，系在被害人不知情的情况下转移占有。吴某系盗窃行为，根据刑法第264条，构成盗窃罪。
观点二：构成诈骗罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，只需认识到转移占有的财物的性质，无需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某已认识钱款转移占有的事实，有处分财物的行为。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额（27000元）的钱款，依照刑法第266条，构成诈骗罪。
另可答观点三：信用卡诈骗罪。
理由是：如欺骗王某结账时在POS机上刷用信用卡，可被认为是利用被害人错误的间接正犯行为，系冒用他人信用卡的间接正犯行为，根据刑法第196条第1款第3项，构成信用卡诈骗罪。
（二）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪（致人重伤）。
1、王某、刘某对于多付出的钱款，客观上具有合法的求偿权；主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行为，不能构成抢劫罪或绑架罪。
2、二人劫持吴某让其归还应还钱款，非法剥夺他人自由的非法拘禁行为，根据刑法第238条第3款的规定，构成非法拘禁罪。
3、在拘禁过程中过失致人重伤，触犯过失致人重伤罪，根据第238条第2款的规定，系结果加重犯，构成非法拘禁罪（致人重伤）。
（三）关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性
1、对于正犯林某，构成故意伤害罪（致人死亡）。与丁某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
（1）林某、丁某一人基于伤害故意、一人基于杀人故意，共同实施了致死行为，根据行为共同说（或部分犯罪共同说），依照刑法第25条第1款，二人在故意伤害罪的范围内构成共同正犯。
（2）虽无法查明何人致死，但系共同正犯行为导致，故二人对于死亡结果，均需共同承担刑事责任。
（3）林某欲射击武某腿部，主观上具有伤害故意，客观主观统一，根据刑法第234条，构成故意伤害罪（致人死亡）。
2、对于正犯丁某，构成故意杀人罪（既遂）。与林某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
（1）丁某与林某系共同犯罪，客观上共同对死亡结果负责，系致死行为。
（2）主观上欲射击武某腹部，主观上具有杀人故意，客观主观统一，根据刑法第232条，构成故意杀人罪。
3、对于教唆者刘某，构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。
（1）客观上，正犯林某实施了伤害行为，丁某实施了杀人行为；系刘某教唆引起，实施了教唆行为。
（2）主观上，刘某基于“教训”意图教唆二人，系故意伤害罪的教唆故意，客观主观统一于故意伤害罪（致人死亡），根据刑法第29条，构成教唆犯。
4、对于王某，可能被认定为故意伤害罪（致人死亡），或故意杀人罪（既遂），涉及集团犯罪首要分子承担责任范围的问题。
观点一：构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同上述刘某。如只考虑其实施的本案具体行为，并认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团之外的个人行为。因其基于“教训”意图教唆他人，根据刑法第29条，构成故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯。
观点二：构成故意杀人罪（既遂）。因王某系黑社会性质组织的领导者，属于集团犯罪首要分子。如认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团范围内的犯罪。根据刑法第26条第3款，需按照黑社会性质组织这种特定犯罪集团所犯全部罪行处罚。故其应对丁某实施的故意杀人罪（既遂）负责。
（四）此外，王某组织黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加，根据刑法第294条第1款的规定，王某构成组织黑社会性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪。应当与前述罪名，数罪并罚。
【参考答案二】
注：杨艳霞作答
（中国政法大学 副教授 法考名师）
【答案】1.关于吴某的行为定性，有两种处理意见。
没有明确的处分意识，仅有自愿的转移财产行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点。
（1）根据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，而不是3000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿的转移财产的行为，而不需要有明确的处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。
（2）根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，他并没有处分30000元给饭店的意识，所以他是在自己不知情的情况下，被吴某盗走了270000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。
【说明1】也可以从成立诈骗罪都需要具备处分意识，但处分意识到底是对具体的金额、物品的处分意识（严格的处分意识），还是对性质相同的金钱、一类物品的处分意识（缓和的处分意识）来回答。
如果认为要成立诈骗罪，被害人必须对处分的财物具有完全的意识，在本案中即必须认识到自己支付了30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。反之，如果认为被害人只要认识到自己在处分财产，而不要求认识到具体处分了什么，处分了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。
2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
（1）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的。因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此。二人的行为构成非法拘禁罪。
（2）二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。
3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。
（1）林某构成故意伤害罪、丁某构成故意杀人罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，且均需对死亡结果负责。理由如下：
1）刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。林某向武某的腿部开枪，说明其只具有伤害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部开枪，说明其具有杀害武某的犯罪故意。根据主客观相一致原则，林某构成故意伤害罪，丁某构成故意杀人罪。
2）由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
3）虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，丁某的杀人行为也可以被评价为伤害行为，故，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。
（2）刘某对武某的死亡构成故意伤害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：
刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。
（3）王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。
1）王某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。王某指示刘某“好好教训一下这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，丁某的杀人行为超出其犯意，其无需负责。
2）王某的行为构成故意杀人罪。王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。丁某的杀人行为是受刘某指示后进行的，是为了完成犯罪集团的任务而进行的犯罪，因此王某应当对丁某的杀人行为负责。
【说明2】有的老师认为本题还需要回答王某、刘某、林某、丁某四人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，且与后面的犯罪数罪并罚。我认为不需要。因为本题是问了具体问题的题目，只需要按照具体问题回答即可。
【说明3】有的老师认为刘某、林某、丁某三人构成故意杀人罪。这种看法有一定道理。因为开枪是具有高度的致人死亡危险的行为。刘某下令“开枪”，可以认为其对杀死武某至少具有间接故意。
不过，从题目只说“开枪”，而不说“开枪，杀了他”，还特别强调林某是向武某的腿部开枪来看，我觉得将刘某的“开枪”解释为故意伤害的故意可能更符合刑法谦抑性原则。
应该说，“开枪”到底是表示伤害，还是表示杀害，在本题中并不是很明确，属于有争议的表述（命题人可能觉得没有争议）。
从阅卷来看，无论是回答三人共同构成故意杀人罪，还是故意伤害罪，只要回答出三人都需要对死亡结果负责，这个问题就可以得到基本分了。官方答案也可能是（1）故意杀人罪的共同犯罪或者（2）故意伤害罪的共同犯罪。
【评析】今年的刑法题目不难，是我们考前预测过的两类题目之一。我们当时预测今年的题目要么是绑架、非法拘禁和财产犯罪的结合，要么是贪污贿赂、渎职的结合。绑架、非法拘禁与抢劫的区别，盗窃与诈骗的区别，共同犯罪的认定是刑法的重要考点。今年的客观题和主观题都体现了“重者恒重”的特点。所以，对于2019年的考生来讲，牢牢掌握基础知识仍然是最重要的复习诀窍。
题目四：民商法、民诉法、仲裁法综合（民诉法部分）
注：张进德作答
（上海政法学院 副教授 法考名师）
今年，民诉法与仲裁法、民法、商法混合出了一道超级大题，包括13小问，共计54分。（其中不少问题可能是披着仲裁法的外衣，并非一些考生惊呼的大肆考查仲裁法）在此，我根据考生的一些回忆（官方不公布真题，故题目未必准确，未必准确，未必准确——说三遍），对所涉民诉问题作一些释疑。一家之言，仅供参考，不必奉为标准答案。况且，主观题未必有标准答案。
1.显名股东因欠债成为被执行人，股权被法院执行。此时，隐名股东可否提出案外人异议？
【民诉考点】案外人对执行标的的异议（结合考查公司法考点）。我的《主观题1天课》与《考前1小时》对该考点皆有涉及。当然，该问从民诉法角度直接作答较易，从公司法角度的考查确有深度。
【解析】可以。该问形式上考查民诉法的案外人对执行标的的异议，实质则涉及了公司法中隐名股东权利的保护。
债权人向显名股东主张债权时，（1）如果债权人系基于股权处分的债权，则应保护债权人的信赖利益，此时隐名股东无法主张股权利益；（2）如果债权人之债权并非基于股权处分本身，则对股权并无信赖利益，此时需要保护隐名股东的股权利益。今年真题便是考查后一方面，债权人只是在对显名股东申请强制执行时，将股权作为了执行标的，生效文书中债权的成立与股权并无关系。此时，隐名股东对作为执行标的的股权可以提出异议。
实际上，该问也涉及了最高法院相关判例，“中国银行股份有限公司西安南郊支行诉西安成城经贸有限公司返还借款案”中，向最高法院申请再审。下为最高人民法院的裁判要旨：
商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实质是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，目的在于降低交易成本、维护交易安全，故其适用范围不应包括非基于股权处分的债权人。申请执行人并非针对被执行人名下的股权从事交易，仅因债务纠纷而寻查被执行人的财产还债，并无信赖利益保护的需要，因此，其不能适用商事外观主义原则主张对股权进行强制执行。
2.甲公司与乙公司订有仲裁协议。法院受理甲公司的破产申请之后，甲公司与乙公司之间的纠纷去法院诉讼还是去仲裁解决？
【民诉考点】仲裁与诉讼的关系（结合考查企业破产法考点）。我的《主观题1天课》对该考点有涉及，当然未讲及作为商法的破产法。
【解析】应当去破产法院进行民事诉讼，不能申请仲裁。
此时，甲公司进入破产程序，但并未注销法人资格，仍然可以甲公司法人名义作为当事人涉诉。《企业破产法》第21条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”因此，本案只能走诉讼程序。
3.甲公司与乙公司签订合同，并在其中约定合同纠纷由A仲裁委员会仲裁。后，甲公司将自己公章交由乙公司保管。乙公司用甲公司章与自己订立了一份补充协议，将前述合同中的A仲裁委员会改为B仲裁委员会。该份补充协议的仲裁条款是否有效？
【民诉与仲裁考点】仲裁协议的效力（结合考查合同法考点）。我的《主观题1天课》对该考点有涉及。
【解析】补充协议无效。
乙公司用甲公司的公章向第三方作出民事法律行为，可能构成表见代理，此乃保护第三方善意（维护交易安全）之基本原理。但是，本题中，乙公司以甲公司名义与自己订立合同，此时乙公司毫无善意与信赖利益可言，不构成表见代理，乙公司代甲公司签章的行为只能归于乙公司自己。因此，乙公司的代签章行为不存在要约与承诺两大基本要素。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”本案所涉的补充协议并未成立，也无效力可言。故约定B仲裁委员会的补充仲裁条款是无效的。
4.接第3问。甲、乙公司的合同纠纷由B仲裁委员会仲裁作出裁决后，甲公司可否申请撤销仲裁裁决？向什么法院申请撤销？
【民诉与仲裁考点】仲裁裁决的撤销。该考点我今年在主观题阶段未讲（客观题阶段有重点讲授）。但撤销仲裁裁决确系仲裁法的一个常规考点，且开卷查阅《仲裁法》十分简明直接。
【解析】甲公司可以申请撤销，向B仲裁委员会所在地中级法院申请。根据《仲裁法》第58条之规定，甲公司可向仲裁委员会所在地中级法院申请撤销仲裁裁决。
5.原告起诉被告主张合同款项的本金，在胜诉之后再次起诉主张利息部分。是否构成重复起诉？法院应否受理？
【民诉考点】一事不再理（重复起诉不受理）。我的《主观题1天课》与《考前1小时》对该考点皆有涉及，且有多次重申。
【解析】不构成重复起诉，法院应予受理。
最高法院《民诉法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：
（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”
原告基于同一合同关系二次起诉被告，“当事人”与“诉讼标的”两个要件是相同的，但换了一项法院并未裁判过的新诉讼请求，不符合上述第（三）项要件，故不构成重复起诉。
6.原告起诉被告解除合同。一审法院判决之后，原告提起上诉，在上诉状中变更原诉讼请求为确认合同无效。请问二审法院是否允许？
【民诉考点】原告变更诉讼请求的时间。我的《主观题1天课》中对该考点有重点涉及，为大家厘清了“答辩期满前”“举证期限届满前”与“法庭辩论终结前”三大期限分别约束的诉讼行为。《考前1小时》有简略提及。
【解析】二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求，可告知其另行起诉（当然在可以另诉的前提下）。
原告增减诉讼请求、变更诉讼请求应在一审过程中提出。二审程序的审理不应超出一审范围，故二审程序中原审原告不可增减、变更诉讼请求。若二审对新增或变更诉讼请求作出裁判，则剥夺了当事人在“新变请求部分”的上诉权，损害当事人审级利益。
但《民诉法解释》有一特殊情形的规定。第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”该条文只针对原告在二审中新增独立诉讼请求的情况，而不针对变更诉讼请求。（该段不需作答，只是我为释疑而写）
因此，原告在二审程序中变更诉讼请求的话，二审法院不予审理，可视情况告知其另行起诉。但本案也不可另行起诉。因为合同效力在本案中已有裁判，另行起诉则构成重复起诉。
如果，（此乃假设），本案二审中，被告（而非原告）提出确认合同无效，则此为反诉，二审可调解，调解不成的也不可告知另行起诉（实际也会构成重复起诉）。
【后附】
（1）上述解析只是我的个人释疑，并非答案之格式，我省略了一些法条援引；也非标准答案，现代法考主观题有可能存在不同答案思路，自圆其说即可。
（2）再次申明：法考主观题答卷时全面准确援引法条是做不到的，也是不作官方要求的。
（3）欢迎大家继续补充文中疏漏的民诉法考题。
（4）匆匆写就，不当处请指正。
以下是“学法网”，小“icering1”同学的答案
一、论述题--中国特色社会主义法治道路的核心要义的理解和认识。
我的答案：以十八届四中全会决定为蓝本，先说：中国特色社会主义法治道路的内涵，什么完善的法律规范体系、高效的实施体系、严密的监督体系、有力的保障体系，法治国家、法治社会、法治政府，等等。然后，第二三四五六部分，分别说：立法、执法、司法、守法、党的领导。之后，抬高站位收尾，900字。
二、刑法题。
1、收银员（1）触犯诈骗罪；（2）盗窃罪，关键看受害人有没有处分意识和处分行为。
2.王某和刘某构成非法拘禁罪，致人重伤是加重情节，未遂。翻的法条，为索取债务非法拘禁他人，法条里规定看，应该不是法律拟制。另外，是未遂。
3.关于共同犯罪，掌握得不扎实，估计失分不少。
大体是，王某是主犯、教唆犯，两种观点，（1）故意杀人（2）故意伤害罪致人死亡。原因：没让属下拿枪，是刘某自己安排的，只让教训教训保安，是否包括了杀人故意或伤害故意。
王某，指示另外2人带枪、开枪，应该是杀人故意。
另外两人，共同犯罪，故意杀人，部分实行、全部责任，虽然不确定是谁的子弹打死人，但是均故意杀人。
三、刑诉法--关于证据的
我的结论：判决无罪
理由：口供可能涉及刑讯逼供，由于公安不能提供证据，非法证据排除。按时送达，没有伤害故意；被害人特殊体质也有考虑，综合证据：无法形成完整的证据链，无法排除合理怀疑，按照存疑有利于被告人，应该判决无罪。
四、民法题。
1.不构成表见代理，属于指己代理。无效。
2.中级法院撤销。
3.仲裁协议有效，私自签订的变更管辖的仲裁有效。
4.可以解除委托合同，法人代表签字的定性我写的授权代理，由公司承担责任。
5.房地产买卖合同不是担保合同。
6.可以要求履行房屋买卖合同。关于借款合同和房屋买卖合同，最高法指导案例有：好像是内蒙古那个地方的，还涉及民间借贷，指导案例72号，大家可以看看。
7.可以解除建筑施工合同，应该补偿对方的成本、费用等。
8.发货人有取回权。
9.
10.
11.
12.关于有仲裁的财产争议，一方破产是仲裁还是法院管辖，我猜的：仲裁。无任何依据，蒙的。
13.承包人有优先受偿权。
另外几个问题记不起来的，序号不一定对。
五、选做题，我选的商法。
1.林强请求自己是股东的无效，x珂是借钱，然后汇给公司账户。
2.未完全缴纳出资款转让的，知道或应当知道的，承担连带责任。
3.会计和另一人串谋转让股权无效。
4.再卖给海洋公司的有效，但是不属于善意取得，因为善意取得的前提是无权处分，实际登记于xx名下，又转让的，对方取得股权。记得在某个案例见过。
5.未完全出资的承担补充责任，而不是连带责任，我查的法条，公司法司法解释三。
另外，行政法那个关于“房屋里面有多少财产的证据及证明责任”，我记得在某个指导案例看过，说是：合理的生活用品，政府应该补偿，因为政府没有列出清单，但是如果住户说某个床是花梨木的，值10万，法院不认可
以上纯属自己记忆，抛砖引玉，供学法网APP上的考友参考。希望大家都顺利过关晋级。
来源：方鹏伴你走进刑法世界、刑法教师杨艳霞、进德说法、学法网、法律读品
司考2021
众所周知，2022年全国法考主观题考试已经明确延期，但关于何时开考官方尚无明确通知。
这对法考主观题备考的同学们来说，既是一种机遇，那就是赢得了更多宝贵的复习时间；又是一种挑战，那就是如何调整好备考的焦虑心态，静下心来，真正把备考的工作做扎实做到位。
主观题和客观题大不一样！两者考察的重点不一样，考试的方式不一样，后者题目虽少，但难度提升了很多。毕竟客观题是选择题，有时候运气好，可以蒙对几个。但主观题考得是硬功夫、真实力。
第一，关于主观题的题型及分值。
一是理论法学。
这部分的分值为35分，主要是根据所给的材料，结合对法治思想的理解，写出自己的观点，相当于写一篇小论文。
二是刑法。
这部分的分值为31分，主要是根据所给的刑法案例，对行为人的行为性质及其刑事责任进行分析判断。一般来说，有两种考察方式：①综合式发问，即一个问题，让你分析全案相关人员的刑事责任。②分段式发问，即一个事实一个问题，分别作答。从这几年考试情况看，一般设置5-6问，每一问5-6分。
三是刑事诉讼法。
这部分的分值为30分，主要是根据所给的刑事诉讼案例，按照每个问题进行作答。主要考察刑事诉讼法的有关实体和程序的内容，其中管辖、证据、二审、再审是重点。从这几年考试情况看，一般设置5-6问，每一问5-6分。
四是民商事综合。
这部分的分值为56分，主要是根据所给的民商事综合案例，按照每个问题进行作答。顾名思义，这部分考察民法、民事诉讼法、商法的有关内容。
涉及的考点很多很杂，而且因为重点比较多，所以很难缩小复习的范围。但有一点可以肯定，这个案例主要是合同侵权纠纷引起的诉讼，里面涉及法院的管辖、担保制度、公司股东股权转让、公司破产等方面内容。一般设置10问，或者12问，每一道问题5-6分左右。
五是行政法与行政诉讼法，以及商法。
两者任选一道作答，各自的分值均为28分，每道题均设置5-6问。这两道题难度相当大，总体来说，也是整个主观题考试中最简单的部分。
考生可以根据自己的专业特长审慎作出选择。其中，行政法与行政诉讼法重点考察诉讼当事人，即适格的原告、被告；管辖法院，特别是一些特殊的管辖规定，比如经复议案件的管辖法院；还有法院的判决、裁定。商经法主要考察公司的治理结构、股东出资的效力、股东股权的转让，以及公司法人人格的否认、公司破产程序等内容。
第二，关于备考复习的方法及技巧。
主观题重在论述说理，要求具备过硬的“笔头”功夫，着重考察考生的系统思维、辩证思维、法律思维。如果只看教材、只听辅导，或者死记硬背，根本不能满足考试的需要。
许多人大体都有一种感觉，好像看着都会、听了都懂，但看到题目就脑袋发蒙，什么都不会，什么都想起来，一个字也写不出来。
所以，要注重把握三点：
一是必须练习实战做题的能力。
这个也没有什么更好的办法，就是把历年的法考主观题真题拿出来，自己试着按照考试的要求作答，然后对照答案修改，如此反复练习，既可以帮助考试理解把握考试的重点，也能练习掌握答题方法和技巧。无他，唯手熟尔！
二是必须提高法言法语的水平。
这是所有辅导老师强调最多的一个问题。答案里尽量不要用大白话，要运用法学理论和法律规定、法条的语言精准作答。要想着自己就是一名法官，就是一名律师，就是一个公诉人，面对种种案件，运用法律专业知识进行分析和判断。
三是必须掌握考试答题的技巧。
法考主观题“三段论”是每个考生必须掌握的方法，即大前提、小前提和结论，但这三部分不一定僵硬地生搬硬套，可以根据实际情况予以简化。遇到实在不会的题目也不要心慌，绝对不能空着不答，可以凭着“朴素的正义观”写出自己的理解，可能还会得个辛苦分。如果交白卷，阅卷老师也救不了你。
最后祝大家一次考过，准备的都考上，蒙了的都答对。
司考卷子
作者高翼飞、高爽。法律读库投稿邮箱：1751490@qq.com。
今年的司法考试卷四第二题首次在答题要求中要求考生“注重说明理由，并可以同时答出不同观点和理由”，而在司法部公布的参考答案中也第一次给出了不同的答案。刑法争议问题的引入使得司法考试主观题的主观化倾向更加明显，越来越像研究生入学考试的案例分析题和论述题。答案结论的正确性对于考生来说似乎已无关紧要，对不同观点的了解以及“言之成理，自圆其说”变得更为重要。面对“一加一等于几”的问题，考生必须回答“在算对的情况下等于二，在算错的情况下等于三”，才能得到更高的分数。应当说，争议问题从来都是只有参考答案而无标准答案。但是，在司法实践中，司法官则必须给出相对合理的答案。下面，我们就该题做一解析：
一、结果提前实现应如何承担刑事责任？
高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后，二人均误以为钱某已昏迷(实际上已经死亡)，便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时，夏某也突然反悔，对高某说：“算了吧，教训她一下就行了。”高某说：“好吧，没你事了，你走吧!”夏某离开后，高某在钱某身上绑石块时，发现钱某已死亡。为了湮灭证据，高某将钱某尸体扔入湖中。高某、夏某杀害钱某的行为应承担何种刑事责任？
对此，司法部公布的参考答案是：高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。答案一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。答案二：高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。
本题涉及的问题是因果关系认识错误中的“构成要件结果的提前实现”。所谓“构成要件结果的提前实现”，又称“过早的结果发生”，是指行为人本想通过后一个行为达到预期的结果，但是实际上前一个行为已经引起了预期的结果。例如，甲打算把乙推进事先挖好的深坑里，再用石头将其砸死后用土填埋。结果乙被推下坑时，头部撞到坑里的一块石头上，造成出血性休克死亡。再如，甲准备骗乙吃安眠药待其熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于安眠药过量而死亡。这就是典型的构成要件结果提前实现。德、日刑法将构成要件结果提前实现作为一种因果关系认识错误加以研究。
在日本，有两个非常著名的判例：第一个判例是日本最高裁判所审判的“氯仿麻醉杀人案”。该案中，行为人为诈骗保险金，欲杀害自己的丈夫，找来其他人帮忙，计划在车上先用氯仿（一种麻醉药，无色挥发性气体，吸入过量能够导致窒息死亡）将丈夫麻醉，使其昏厥，再用汽车将其载到两公里远的海边，并将车拖至海中，以造成丈夫在汽车颠覆入海的意外事故中溺水死亡的假象。但是被害人究竟是因氯仿摄入过量窒息而亡，还是因溺水而亡，并不明确。对此，日本最高裁判所认为，由于第一个行为（用氯仿麻醉被害人）与第二个行为（连车带人拖入海中）紧密衔接，因而“在开始让被害人吸入氯仿的时点，便可认定已经存在实行的着手”，并在此基础上进一步指出，“在行为人着手一系列杀人行为，并达到其目的的场合，即便有与行为人的认识不一致，被害人在坠入海中之前已经因吸入过多的氯仿而死亡，因其具有杀人的故意，仍可认定行为人构成杀人罪的既遂。”另一个判例是横滨地方裁判所审判的“横滨放火自焚案”。该案中，行为人为了自杀而打算放火自焚，向家中泼洒了大量汽油，已经产生了足以引起火灾的危险，但当时尚无点火的意思，准备在自焚之前再吸最后一支烟而点燃打火机，不料却引燃了室内空气中漂浮的汽油分子而造成火灾。行为人惊慌之中忘了自杀的事，逃出室外。在这一案件中，辩方主张行为人仅构成放火预备与失火罪，日本横滨地方裁判所对此予以驳回，肯定了行为人存在放火的实行的着手与故意，判定其构成放火罪既遂。横滨地方裁判所判决的主要理由是：“考虑到汽油具有强烈的引火性，只要在此地出现火星，就会点燃泼洒在家中的汽油而引起火灾，这是必定的事实状况，因此可以说，被告人通过泼洒汽油这一行为便已经完成了放火的大部分企图，在此阶段也业已发生了惹起法益侵害即烧毁房屋的急迫的危险，因此可以认定已经存在放火罪的实行行为的着手”。
张明楷教授在其著作《刑法学（第四版）》一书中认为，要认定结果提前发生的情形是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一个行为时，是否已经着手实行（是否存在具体危险）或者说是否存在类型化的实行行为，以及行为人具有实行的意思。如果能得出肯定的结论，则应认定为故意犯罪的既遂，如果得出否定结论，则否定故意犯罪既遂。对于为了便于将人勒死而骗人吃安眠药的行为，可以认定行为人已经着手实行犯罪，并且有实行的意思，故应认定为故意杀人既遂。他还举例说明，妻子为杀害丈夫准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝，在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。这种情况下，由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡罪，从一重罪论处。
刘明祥教授在其著作《刑法中错误论》一书中则认为，行为人先后实施的两个行为是在一个故意支配下的，可视为一个整体行为的两个具体环节，无论是第一个行为环节还是第二个行为环节导致了结果的发生，均无实质的差别，都应该按故意犯罪的既遂犯来处理。如果将第一个行为与第二个行为分开来论，将第一个行为定为过失致人死亡罪、第二个行为定为故意杀人未遂罪，就难免使人产生这样的疑问：行为人在一个杀人故意支配下的行为，并且已引起意图杀害的被害人死亡结果的发生，为何不是杀人的既遂却是杀人未遂？行为人对意图侵害的对象本来有杀害的故意，并且对之实施了杀害行为，为何不是故意杀人反而是过失致人死亡？
笔者认为，以行为是否已经着手来判断故意犯罪是否既遂，有一定的道理。例如，甲欲杀害乙，到乙的住宅附近时，想确认一下枪中是否装填好子弹，但此时不料枪走火，将一行路人打死，尔后证实该路人就是乙。这种情况下，对甲应当认定为故意杀人的预备，并且其因枪支走火而致人死亡，具有过失，只是碰巧打死了乙。其行为构成故意杀人罪的预备和过失致人死亡罪，构成观念的竞合，应当择一重罪论处。但是，妻子毒杀丈夫的情形，虽然丈夫死亡的结果提前发生，但是妻子对丈夫的死亡没有过失。这是因为，在过失的心态下，行为人是应当预见结果的发生而由于轻信结果可以避免以致于结果发生或者由于疏忽大意没有预见到结果会发生以致于结果发生，行为人既不希望结果发生，也不放任结果发生，其内心对结果的发生是排斥的。然而，在直接故意的心态下，行为人则希望结果发生，即怀着一种对危害结果的发生积极追求的心理态度，显然，在一个人的心里不可能既希望结果发生，又排斥结果发生。因此，其只可能构成故意杀人罪，不可能再构成过失致人死亡罪。另外，对实行行为是否着手，应当采取实质的判断标准，即以行为人开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时作为着手之时。一般来说，投毒杀人的情况下，当行为人将毒药递给被害人时，才是杀人的着手。但是，行为人将毒药放在被害人触手可及的地方等待被害人自己服下，也可以认为是杀人的着手。例如，妻子在牛奶中下毒后，为防被儿子喝到，放在不引人注意的地方，准备等丈夫回来后再让丈夫喝，丈夫偶然发现了牛奶并喝掉，由于此时行为人的杀人行为尚未着手，而是处于预备阶段，因此行为人构成故意杀人的预备。但是，如果妻子知道丈夫有回家后喝一杯威士忌的习惯，而将毒药混入威士忌中并放在丈夫经常取用威士忌的橱柜中，此时可以认定为已经着手实行故意杀人行为。如果丈夫提前回家并喝掉了毒酒，尽管该结果的实现比行为人所预想的发生时间要早，但是并不影响故意杀人罪既遂的成立。另外，在承继的共犯情形下，由于后行为人对前行为人的行为不负责，因此，前行为人实施第一个行为导致危害结果发生时，后行为人参与第二个行为的，不应认定为故意犯罪的既遂。例如，行为人甲意图杀害自己的丈夫，向被害人的水杯中投放安眠药，见被害人喝水后昏睡不醒，甲准备将其活埋，但是依靠自己力量无法做到，于是，甲找来自己的兄弟乙帮忙，乙一个人将被害人拖到僻静处挖坑掩埋。实际上，被害人是由于喝下的安眠药剂量过大而死亡。在此情形下，乙虽然具有杀人的故意，但是被害人并非死于其掩埋的行为，而是在此之前喝下过量的安眠药时就已死亡。因此，乙所埋掉的是已经死亡的人，属于对象不能犯，应属于故意杀人罪的未遂。
具体到本题的案例中，夏某掐钱某脖子的行为虽然是为了致其昏迷，但是掐脖子本身就有致人死亡的紧迫危险，因此属于杀人的实行行为，不因其对因果经过的认识错误，而影响故意杀人罪既遂的成立。二人事先通谋共同实施杀害钱某行为，应对全部行为负责，故高某、夏某均应承担故意杀人既遂的刑事责任。
二、非法占有死者财物的行为该当何罪？
高某回到小屋时，发现了钱某的LV手提包(价值5万元)，包内有5000元现金、身份证和一张储蓄卡，高某将现金据为己有。对于高某拿走死者钱某手提包和5000元现金的行为，应当如何定性？
司法部公布的参考答案认为，关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。答案一：高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和5000元现金属于遗忘物。答案二：高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。
行为人在杀害他人之后临时起意拿走被害人财物的行为，应当如何定性?理论上存在争议。日本刑法学者认为，根据对死者财物的占有状态的不同认识，会得出截然不同的结论。如果认为死者财物仍处于他人占有的状态，则拿走该财物的行为构成盗窃罪；如果认为死者财物处于无人占有的状态，则拿走该财物的行为构成侵占脱离占有物罪。主张定盗窃罪的观点主要有: “死者的占有说”、“死者的生前占有说”和“继承人占有说”。“死者的占有说”认为，被害者死后对财物的占有继续进行，对行为人利用被害人死亡的状态取得财物的一连串行为，应当作整体把握。“死者的生前占有说”认为，应当否认死者的占有，但要肯定死者生前的占有受到了侵害，所以在夺取财物的行为和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下，行为人应当成立盗窃罪。但该说又认为，第三人取得死者财物的，并没有侵犯死者生前的占有，应当定脱离占有物侵占罪。“继承人占有说”则主张，行为人并非出于夺取财物的意思导致被害人死亡后，产生窃取财物的故意的，由于他人死亡后其继承人便占有该财物，行为人仍然属于窃取他人占有的财物，因而构成盗窃罪。主张定侵占罪的观点是“死者的占有否认说”，该说认为死者的财物不为任何人所占有，属于脱离占有之物，因此无论是杀人者还是无关的第三人占有死者的财物，均构成侵占罪。
在我国刑法学界，对此问题主要有两种意见：一种意见认为，死者身上的财物不属于任何人占有，我国现行刑法对取得无人占有的财物的行为，没有做出明确规定，根据罪刑法定原则，应当做无罪处理。对这种行为可以作为故意杀人罪的酌定从重量刑情节。另一种意见认为，基于抢劫之外的其他动机将人杀害后，临时起意，顺手牵羊拿走被害人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪实行并罚。
张明楷教授认为，如果将侵占罪中的“遗忘物”作狭义理解，又采取死者的占有否定说，对于侵犯死者财物的行为就难以认定为犯罪。这可能不合适。所以，解决的方法有两种：一是将遗忘物作实质意义的解释，从而将该行为认定为侵占罪。但将死者身上或身边的财物解释为遗忘物，能否被国民接受，还值得研究。二是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。这种解释容易被国民接受，但是既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能再有支配财物的意思。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质都应是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑问。
笔者认为，死者的财物属于遗物，但不属于遗忘物。对于遗忘物学者们有不同界定，一种观点认为，《刑法》第270条中的“遗忘物”和民法上规定的“遗失物”有所不同。遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽，偶然将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。另外一种观点主张遗忘物与遗失物是同一事物的不同表述，认为遗忘物，又称为遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失却其占有之动产。但是，不论对遗忘（失）物做何种理解，死者的财物都不能解释为遗忘（失）物。遗忘（失）物系由财物的所有人或者持有人遗忘或者失落之物，而死者财物系因财物的所有人或者持有人死亡而丧失占有之物。如果将遗忘物扩张解释为包括死者财物，那么就如同将他人埋在死者坟墓中的陪葬物解释成埋藏物一样，这样的解释结论是超过国民预期的扩张解释，属于类推解释，不符合罪刑法定原则。其次，占有是一种现实的控制力，被害人生命既已被剥夺，就丧失了对财物的占有能力，故死者对财物没有占有。并且，死者的继承人也并不当然地取得对死者财物的占有，当死者被杀害在家中时，承认其继承人或同居人对财物保持占有状态有一定的道理，但如果死者在荒郊野外遇害，则不能认为继承人即时取得对死者财物的占有，否则将使占有观念化。
在日本，之所以关注财物的占有状态，是因为日本刑法规定盗窃罪的对象是“他人占有的财物”。日本刑法上的“窃取”是指违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有，即破坏原来的占有状态建立新的占有状态。至于转移占有的行为是秘密的还是公开的，则在所不问，这与我国刑法中对“窃取”的理解大异其趣。关于盗窃罪所侵害的法益，日本学者普遍持占有说，即认为盗窃罪侵犯的法益是他人对财物的占有，该说在日本占支配地位。同时，日本刑法还规定侵占罪的对象是自己占有的他人财物（《日本刑法典》第252条，侵占委托物罪），遗失物，漂流物或者其他脱离占有的他人财物（《日本刑法典》第254条，侵占脱离物罪），根据该规定，侵占罪的对象要么是行为人业已占有的财物，要么是他人脱离占有的财物。因此，侵占罪侵犯的法益不是占有，而是本权。我国台湾地区“刑法”规定的侵占罪与日本刑法规定的侵占罪基本相同，也规定，侵占罪是指“意图为自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者”（第335条侵占罪），或者“意图为自己或第三人不法之所有，而侵占遗失物、漂流物或其他脱离本人所持有之物者”（第337条侵占脱离持有物罪）。而由于我国刑法并不以占有来区分盗窃罪和侵占罪，故判断死者财物由谁占有的意义不大。我国《刑法》第270条则规定，侵占罪的对象为代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，而不包括其他脱离占有的财物。另外，我国通说认为，盗窃罪的客体是公私财物所有权（本权说）。因此尽管死者财物是脱离占有之物，但并不属于所有权不明之物，更不是无主之物，非法占有死者财物的行为实际上侵犯了死者继承人的财产所有权（继承从被继承人死亡时开始），并且在杀死被害人之后临时起意占有死者财物的情形，其行为通常具有秘密窃取的特征。因此，对其以盗窃罪论处是没有问题的。司法解释也支持定盗窃罪。根据最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。基于同样的道理，与杀人无关的第三人非法占有死者财物的，也构成盗窃罪。
三、掩饰、隐瞒犯罪所得“明知”的认定和承继的共犯
三天后，高某将LV提包送给前女友尹某，尹某发现提包不是新的，也没有包装，问：“是偷来的还是骗来的”，高某说：“不要问包从哪里来。我这里还有一张储蓄卡和身份证，身份证上的人很像你，你拿着卡和身份证到银行柜台取钱后，钱全部归你。”尹某虽然不知道全部真相，但能猜到包与卡都可能是高某犯罪所得，但由于爱财还是收下了手提包，并冒充钱某从银行柜台取出了该储蓄卡中的2万元。对尹某的行为应当如何定性？
司法部公布的答案是：尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为从客观上说，该包属于高某犯罪所得，而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；尹某认识到可能是高某犯罪所得，因而具备明知的条件。关于尹某冒充钱某取出2万元的行为性质。答案一：构成信用卡诈骗罪。因为尹某属于冒用他人信用卡，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。答案二：构成盗窃罪。尹某虽然没有盗窃储蓄卡，但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得，并且实施使用行为，属于承继的共犯，故应以盗窃罪论处。
笔者认为，首先，尹某收下了手提包的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据《刑法》第312条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得的收益罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。构成该罪不仅要求财物属于犯罪所得的财物，还要求行为人该财物属于犯罪所得是明知的。如果行为人确实不知是犯罪所得的财物而持有的，则不应以犯罪论处，否则就是客观归罪。而对司法机关而言，如何证明行为人是否“明知”，是相当困难的。一般认为，“明知”既包括确知，也包括应知。实践中，通常采取推定的方法加以认定，即从行为人已经实施的行为及相关事实中，推断出行为人是否明知是犯罪所得财物。一般来说，会根据行为人掩饰、隐瞒物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是犯罪所得的财物。例如，商定在秘密地点交付物品然后实施窝藏等行为，收购以明显低于市场价格出售的物品的，对方交付的是个人不可能持有的公用设施器材或其他零部件而又没有单位证明的，行为人明知对方是惯常实施犯罪而向其收购财物的，或者明知是禁止经营的物品而收购的，都可以推定行为人“明知”是犯罪所得的财物。一些司法解释也明确规定了推定“明知”的情形。例如，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，机动车没有合法有效的来历凭证或者机动车的发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹、没有合法证明的，应当认定为行为人主观上“明知”是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车。但是，这种推定有扩大刑事处罚范围的危险，与罪刑法定原则的精神不符，也不利于保障被告人的辩护权，应当十分谨慎。首先，不能过分倚重推定“明知”来审理案件，在司法解释没有规定的情况下，应当慎用推定，不能以推定代替司法认定。其次，即使在司法解释有明确规定的情况下，如果根据所掌握的证据，足以推翻推定的结论的，应当否定行为人具有“明知”。就本题案例中交代的情况来看，高某将LV提包送给前女友尹某，尹某发现提包不是新的，也没有包装，问：“是偷来的还是骗来的”，高某说：“不要问包从哪里来。”尹某只是猜测提包是高某的犯罪所得，由于高某并非惯偷、惯骗，也没有其他证据证明尹某确实知道提包是犯罪所得，不能仅以口供推定尹某“明知”是犯罪所得，根据存疑有利于被告的原则，不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚。
其次，尹某的行为构成信用卡诈骗罪。根据全国人大常委会的立法解释，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。据此，信用卡既包括具有透支功能的贷记卡（狭义的信用卡），也包括不具有透支功能的借记卡、储蓄卡。尹某利用其相貌与被害人身份证照片相似，在银行柜台冒用他人信用卡，其行为构成信用卡诈骗罪，如果该行为发生在《刑法修正案（九）》实施以后，则其行为还可能构成《刑法》第280条之一规定的“盗用他人身份证件罪”（如果“盗用”可扩张解释为“冒用”的话），应依照处罚较重的规定定罪处罚。
最后，尹某的行为不构成盗窃罪。《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”。对此，有观点认为，盗窃信用卡并冒用的，同时触犯了盗窃罪和信用卡诈骗罪，存在牵连关系，属于牵连犯，应当从一重罪定罪处罚。也有观点认为，行为人盗窃信用卡后,必然要实现盗窃所得的利益,客观上必然要实施冒用行为,因此应当将盗窃与使用的行为做整体评价。但由于信用卡为记名、挂失的有价凭证，行为人虽然盗窃了信用卡，权利人仍可通过挂失来避免损失，因此只盗窃信用卡而不使用的，应不以犯罪论处。这种观点在司法实践中占主流。如果根据第一种观点，则高某在盗窃信用卡后就构成了盗窃的既遂，尹某不可能再构成盗窃罪的共犯，而只能构成信用卡诈骗罪的共犯。如果根据第二种观点，则盗窃信用卡并使用是由复合行为（盗窃+使用）构成，在盗窃行为尚未完成之前，其他人仍可参与进去构成承继的共犯。所谓承继的共犯，是指先行行为人已经实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助。尹某是否构成盗窃的承继共犯，取决于她对高某盗窃储蓄卡的行为是否知情。如果她知道高某实施了盗窃储蓄卡的行为，而帮助高某去银行柜台取款的，则可以构成盗窃的承继共犯。如果尹某不知道高某盗窃储蓄卡的事实，则其只有冒用他人储蓄卡的故意，而没有共同实施盗窃的意思，不应当以盗窃罪论处。本题案例中，尹某不知道包和卡是“是高某偷来的还是骗来的”，只是猜到包与卡可能是高某犯罪所得，高某也未向尹某吐露包和卡的来路，因此尹某并不具有与高某共同实施盗窃的故意，故不应当以盗窃罪的共犯论处。不能仅以尹某猜到储蓄卡可能是高某盗窃（或者诈骗）所得，并且储蓄卡客观上确实是高某盗窃所得，就对尹某以盗窃罪定罪处罚。
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