一、何为股权代持
1、股权代持的概念
股权代持目前法律上没有明确界定。通常理解，股权代持又称隐名出资，是指实际投资者由于合法或非法的目的，与他人达成协议，由实际投资人出资并享有投资权益，他人代替其进行工商登记、股东名册登记等，并履行股东权利与义务的一种股权处置方式。
2、股权代持的特征
1)股权代持法律关系中主要存在两个主体：隐名股东与显名股东。隐名股东出资购买公司股权，是实际出资人;而显名股东按照隐名股东的意思持有该股权，并经工商登记，登记在股东名册上，公示其公司股东身份，是名义出资人。
2)显名股东与隐名股东二者之间存在着特有的法律关系。这种法律关系可能为委托代理关系或信托关系，基于这些特有的法律关系，再经过工商及公司股东名册等登记程序，确立了股权代持的形态。
3)在股权代持关系中，显名股东虽为名义上的股东，但股东权益的实际享有者和风险实际承担者却是隐名股东。
3、股权代持的类型
股权代持可以从不同角度分类，但最重要的分类是从公司内部其他股东是否知悉股权代持关系可将股权代持分为以下两类：
1)隐名股东同意由显名股东以自己的名义在工商登记、股东名册、出资证明等文件中进行记载，但显名股东并不参与公司运营，而是由隐名股东参与公司管理、领取公司股权分红等，且公司其他内部股东明确知悉二者的股权代持关系;
2)隐名股东与显名股东达成协议，由显名股东以自己名义办理工商登记、股东名册等手续，并以自己名义参与公司的经营管理与权益分配，但实际上显名股东在公司运营中并无独立的意识，其作出的一切行为均来自隐名股东的授权或授意，而公司其他内部股东并不知悉二者的股权代持关系。
4、股权代持的原因
股权代持产生有以下原因：特殊身份或职业不适合做股东，如：公务员、外国身份、国企高管、证券公司从业人员等;为规避法律的某些强制性规定，如：保险、基金等金融特殊投资领域限制、股东持股比例上限限制、有限责任公司股东人数上限50人的限制;为规避工商登记股东现场签字的麻烦等;为利益输送产生的股权代持;为规避因离职而造成的频繁股权变更;实际投资人低调或出于其他商业目的的股权代持等。
二、 股权代持的法律效力
1、在《公司法解释三》出台之前，没有任何法律对股权代持的行为作出具体规定。而《公司法解释三》第 24条正式肯定了有限责任公司股权代持的法律效力;同时，《公司法解释三》对于股权代持安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处分等事项也进行了规定，这从侧面认可了有限责任公司股权代持的合法性。
2、中国证监会 2006 年 5 月 17 日发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称《管理办法》)第 13条规定要求发行人的股权清晰，成为证监会禁止上市公司股权代持的法律依据，由于中国证监会在监管实践中对股权代持的否定态度，绝对禁止上市公司股权存在代持的情况，这一规定主要针对正在IPO 的拟上市企业，但对所有股份制公司都有指导性意义。
证监会的《首次公开发行股票并上市管理办法》既不属于法律，也不属于行政法规，只是证监会的部门规章，且并未明确否认股权代持的合法性，上市公司属公众公司，允许代持可能损害社会公众利益，司法实践中也会被司法机关以违反《合同法》第52 条第 4 项损害社会公共利益为由，来否定上市公司中股权代持的合法性。
综上，从目前的法律规定及法律实践情况来看，有限责任公司和未上市股份公司股权代持原则上不被禁止。但股权代持的本质是他人代为持股，隐名股东与显名股东间的基础法律关系是股权代持协议关系，代持协议法律效力的判断依然要遵守《合同法》第52 条关于合同无效的规定，除存在违反《合同法》第 52 条合同无效的规定，面临无效法律风险外，股权代持协议一般为有效。
三、股权代持的法律风险
1、股权代持所面临的法律风险，按风险来源的划分，如下图：
2、隐名股东面临的主要法律风险
1)确认股东身份、股权的风险
在司法实践中，法官判定股东资格通常会依据公司章程、工商登记、股东名册、实际出资等证据来判定股东身份。在这种情况下，如果严格遵守商事外观主义，单纯依照形式要件来认定股东资格，则有可能出现实际出资人无法认定为公司股东，更甚者会造成股东缺位的风险。
例如王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认二审案件就具有典型的代表性。该案件最高院认为，王云之所以选择股权代持，主要是为了逃避为沈南英垫付出资的义务和避免因离婚而产生的财产分割，由此认为王云的股权代持行为并非出于合法目的，而是为了规避法律的规范，逃避合同规定的义务，应认定无效。这是一起典型的股权代持案件，由于其代持理由的不正当性，导致实际出资人最终无法确认其股东身份，同时也给珠峰药业的发展带来了极大的法律风险。
2)投资权益归属的风险
隐名股东和显名股东之间的关系源于实际出资人与名义出资人订立的内部合同，虽然合同对隐名股东和显名股东之间有约束力，但因合同的相对性，对外而言，依商法重形式原则，该约定不具有约束力，如果显名股东违反约定侵占隐名股东权益，如擅自转让股权、撤回出资或与第三人交易等问题违约操作，就会造成隐名股东面临法律风险。
3)第三人善意取得股权的风险
第三人善意取得股权是股权取得中较为特殊的一种方式。我国《公司法》并未针对股权的善意取得作出具体规定，但《公司法解释三》在第 25 条、第 27条中对股权的善意取得提出了规范，其他情形的股权善意取得可参照这两条规范，同时参照《物权法》第 106条办理。根据《物权法》的规定，权利的原所有人不得对抗善意第三人。因此，如果出现了第三人善意取得股权的情况，则隐名股东很难向善意第三人主张股权，这就给隐名股东带来极大的法律风险。
3、显名股东面临的主要的法律风险
1)隐名股东出资不实的风险
根据《公司法》的规定，除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定外，公司注册资本实行认缴制。在股权代持中，这份出资责任会在工商登记中体现。因此一旦出现隐名股东出资不实的情况，显名股东便可能被要求承担出资不实的法律责任。
2)隐名股东虚假出资、抽逃出资
《公司法》对公司股东和发起人的虚假出资行为规定较为严格。
若股权代持中出现了隐名股东出资不实的情况，显名股东可能因其是记载于股东名册章程，甚而是办理工商登记公示的股东从而作为法律认可的股东，可能承担债务被追加为执行人。关于此，按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80 条规定，显名股东作为公司法律名义的股东，对公司注册资金不实将承担相应的法律责任。根据最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》第 3条规定及《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，在公司被强制执行时，法定代表人或负责人会受到包括传唤、拘传;录入信用征信系统;公示法定代表人姓名;限制高消费;限制出境;罚款、拘留等处罚。因此，一旦成为被执行人，显名股东便将承担以上法律责任，这将会导致工作与生活的多重风险。
3)对未来工作限制或或有债务增加的风险
《公司法》第 146条对公司的董事、监事、高级管理人员能力、品行作了限制性规定。最高人民法院联合工商总局等部门签署的《关于印发〈“构建诚信惩戒失信”合作备忘录〉的通知》对失信被执行人(即“老赖”)作出了严厉的规制。在实践中，很多隐名股东都是因为各种原因不能担任公司法定代表人或负责人，因此由显名股东代替其出任。如果显名股东担任法定代表人或负责人的公司出现了破产或吊销的情况，则需要承担以上法律责任。给以后自身的发展造成巨大的风险。
若显名股东担任公司的法定代表人，还可能会承担公司债务的风险。根据目前银行金融机构对企业融资的风控措施规定来看，企业融资标配风控措施包含法定代表人及其配偶须提供保证担保。所以当企业能够按期偿还借款，自然也就无需承担保证责任。但企业无法偿还借款，法定代表人就需以其全部家庭财产承担保证。
四、针对隐名股东所面临股权代持风险的解决措施
1、建议谨慎选择股权代持主体
在选择代持主体时，需选择信用等级较高、经济活动不太频繁的主体，比如：隐名股东的近亲属、朋友。
2、建议股权代持一定要选择签订书面的代持协议，避免口头协议。书面代持协议中要明确以下几点：
1)明确隐名股东和显名股东的权利义务;
2)明确股东权利的行使主体和行使方式，若隐名股东不在公司任职高管或实际参与公司管理，需约定名义股东在行使股东权利(如：表决权、分红权、增资优先认购权等)时应提前取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使股东权利，隐名股东应注意保留参与公司决策管理的书面文件;必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东或其指定的第三人;
3)排除显名股东就股权所享有的财产权;
4)明确显名股东在代持期间的配合义务;
5)明确出资款的性质及支付方式(确保一致性)，以证明隐名股东已实际出资;
6)明确名义股东的保密义务及违反保密义务对应的责任;
3、建议隐名股东在公司任职高管，实际参与公司管理，并将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。
4、建议在签订股权代持协议的同时签署被代持股权的股权转让协议，这样实际投资者可以要求将被代持股权转让到自身或指定的其他人名下。更为妥当方法也可要求提前签署股权转让所需的工商变更登记手续，在代持人不配合股权转让时随时依据股权转让协议、变更登记手续到工商登记部门办理变更登记。
5、建议办理股权质押手续，将显名股东所代持的股权质押给隐名股东或其指定第三人。防止显名股东擅自出让、转让代持股权;防止第三人善意取得;在被法院强制执行、公司破产清算或因婚姻解除、死亡发生继承分割股权或时，隐名股东作为质押权人享有优先权。
6、建议显名股东直系亲属(含配偶)出具认可代持的书面声明，避免因显名股东婚变或死亡导致亲属主张分割代持资产的风险。
7、隐名股东要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权。
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