建筑施工分包中的法律风险及防范
摘要:建筑业是国民经济的支柱产业,随着我国城市化进程步伐的加快及商品房建设的方兴未艾,应随而诞生了大量的建筑施工企业。出于建筑施工企业追求利润的最大化及内部收益率的考虑等各种原因，大量施工总包企业在具体施工中将工程分包从而产生了大量法律纠纷并为此付出了惨重损失。本文旨在从建筑施工总包企业立场出发，研判分包存在的法律风险并提出相应的防范措施。
关键词: 建筑工程 违法分包 法律风险 防范措施
一、分包在一定时间内长期存在的必然性。
随着建筑市场竞争加剧，分工的专业化和国家政策的调整，建筑市场早已形成为卖方市场。在建筑市场利润空间被不断压缩的大环境下，建筑总包企业必定需要集中精力提高专业技术能力，项目管理能力，整合自身资源，提高综合竞争能力。总包企业将非主体工程及劳务等周边工作通过分包形式转移出去，将有利于集中精力提高企业核心竞争力，又能有效提高企业经济效益。
国家依据《建筑法》等相关法律法规对建筑市场确立了比较严格的资格准入制度，大部分建设单位在招标中对投标人资质要求偏高，即可由二级资质完成的项目一定要求具有一级资质甚至特级资质，可以由专业承包资质完成的却要求具有施工总承包资质，导致大部分建筑施工企业只能通过分包才能获得建筑工程施工机会，同时国家并不禁止分包，这就客观上促使建筑工程分包的大量产生。
二、分包的内涵
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为, 该总承包企业并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
工程分包是建筑活动一种常见的市场行为，但我国法律法规对工程分包从单位资质、质量安全管理、招投标等方面进行了严格限定。如《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
依据《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条、《招标投标法》第四十八条等相关法律规定，合法的分包须满足以下几个条件:(1)分包必须取得发包人的同意;(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;(4)总承包企业可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体结构工程分包出去。
总承包企业在承揽建设工程后，基于利润考虑、公司管理实际情况等综合因素，往往选择将承揽工程进行分包，但在分包中由于部分总包企业操作不规范、对分包风险认知度不够，对分包后的管理不到位，甚至个别总承包企业领导在分包中以权谋私，导致总包企业法律风险显著加大。建筑工程施工中的分包的法律风险主要表现为违法分包所带来的风险责任承担。
三、违法分包
(一)违法分包的含义
违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
(二)违法分包的认定
依照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：
1、施工单位将工程分包给个人的。2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的。3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的。4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;6，劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;8、法律法规规定的其他违法分包行为。
其中1、2、3、4、5种情形主要是依照《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对违法分包的规定明确的五种情形。第6、7种情形是关于违法劳务分包的两种情形。第8种情形是兜底条款。
四、总承包企业出现违法分包的法律风险
1、行政责任风险
(1)我国《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
(2)除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》十四条规定对施工单位采取相应的行政管理措施。依据十五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。
2、民事责任风险
我国《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
我国《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”
具体来说可能存在以下风险：
(1)由于分包缺乏资质分包合同无效。
分包合同对总承包企业与分包人不具有法律约束力。在实际施工人参与分包的施工过程中，如果建筑工程达不到相应的质量标准，或者耽误工期必定在一定程度上产生经济损失，作为施工总承包单位应当对建设单位承担相应责任，但是施工单位往往无法依据合同约定要求实际施工人承担相应的违约责任。根据合同无效的基本原理，合同双方一般依据过错承担相应责任，因此总承包单位在向建设单位承担损失损失后，有可能得不到足额赔偿。
(2)管理费有可能被法院认定为违法所得而不被支持甚至没收。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
(3)造成总承包企业与建设单位关系紧张，影响总承包企业信誉度。甚至导致建设单位以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位赔偿基于诉讼给发包人造成的损失等风险。
(4)劳动用工的风险。
施工单位将工程分包给个人，因个人不具有承揽工程的主体资格，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《工伤保险条例》、《劳动合同法》等相关规定，施工单位均是作为用人主体承担用工风险责任，既要承担用工安全责任事故风险也要承担民工工资支付责任风险。
(5)商事行为中的表见代理风险。
在工程项目施工中，违法分包人以总承包企业项目部或项目经理的名义或身份对外签订合同，采购材料或者签订机械租赁合同等，有可能构成表见代理，甚至有些分包人私刻项目部印章进一步恶意拖欠材料款等，此时所有的经济损失都有可能由总承包企业承担，尔后要再继续进行追偿往往比较困难。
3、刑事责任
我国目前的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的规定，但如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准，造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或造成其他严重后果的，依据《刑法》第134条、135条、137条可能构成重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪。
五、总承包企业在建筑工程分包中的防范措施
1、慎重选择分包单位
总承包企业在选择分包单位时应当根据建筑工程项目类别、结构形式和工程技术含量、分包单位资质、社会信誉、服务态度以及施工业绩、人员素质、机械设备、资产负债状况等进行综合考核，通过这些审查，深入了解分包单位的施工实力，并判断分包单位有无履行分包合同的能力。
可以有目的的选择两三家进行考察、筛选，选择适合自己的分包单位。严防工程分包给“包工头”或实质为包工头挂靠的单位。对分包单位的营业执照和资质要进行一一核对。必要时应当安排公司法务或常年法律顾问去工商管理部门、资质发放部门、税务部门进行查档调查，以防工程分包演变为违法分包。
2、认真细致并委托建筑法律专业人员参与分包合同的签订。
(1)签订过程中明确工程分包范围要细。工程的分包也要有一定的预见性，不能因为施工中增加了几颗钉子，分包单位也要求增加合同金额。
(2)在工程期限、质量、安全等条款上必须留有合理余地，比与建设单位签订的主合同期限适当要提前、标准要适当提高。为了保证分包合同目的的实现，可以要求分包商缴纳一定数量的保证金。
(3)分包合同中要有明确不准再分包或转包的约定，并同时约定如有违反的情况下应当承担违约责任，违约责任条款要约定可操作性条款，避免只简单写明“按照合同法规定”或“承担违约责任”这种不可操作性条款。
(4)在劳动用工方面明确分包商保证支付员工工资条款，并要求分包商缴纳一定数量的保证支付员工工资的保证金。要求分包商按照国家法律规定购买工伤保险，建设施工方面针对用工安全的商业保险只能作为有益补充。
(5)在工程款结算方面，应具体结算方式、办法，要明确施工中产生的如电费、税费、卫生费、扰民补偿等各项费用的承担主体。
(6)明确争议解决方式条款，选择争议解决机构原则上应是在总承包企业一方有管辖权的机构。
3、加强分包合同的履约管理
(1)加强对分包商工期控制管理。施工总承包企业要按照分包合同的约定进行跟踪管理，坚持每周或每月按照工程节点控制工程进度，发现问题及时督促整改。对于经督促并适当整改仍然无法按照分包合同约定保证工期的，有权单方解除分包合同并要求分包商承担相应违约责任。
(2)加强对分包施工工程的质量管理。由于总包商需要与分包商就工程质量对建设单位承担连带责任，且质量重于泰山，一点出现工程质量问题，将产生巨大经济损失，并有可能产生无法估量的严重后果，因此总承包企业仍然需要派驻专业专门人员定期不定期监督施工工程质量，并及时发现问题解决问题。
(3)加强分包商的施工安全管理。明确要求分包商应当在施工中配备专职安全管理员，并要求安全员持证上岗，业务熟练，增加安全方面相应投入。也可在合同中约定如分包商的安全管理不符合总承包企业的要求，有权直接安排安全员进行现场管理，并扣减相应安全保证金直至解除分包合同并追究分包商违约责任。
(4)拨付工程款应当优先支付工人工资。总承包企业在向分包商按照分包合同约定拨付工程款时，应当要求分包商优先支付工人工资，并对工资拨付情况采取措施进行约束与监督。
(5)加强印章管理和授权管理。在确定分包关系时，要明确分包商不得私刻并使用总承包企业项目部管理印章。如因总承包企业管理或工程建设的需要，刻制项目部印章和使用的，应当坚持相关负责人签字并加盖印章方才有效的管理模式，杜绝表见代理的出现。
(6)加强对分包工程完工后的工作总结。总承包企业应当在分包工程完工或接近完工时会同建筑法律专业人员对该次分包工程相关情况作完整细致的工作总结。该总结即有利于对后期有可能出现的法律纠纷未雨绸缪，也有利于及时发现尚未解决的后续遗留问题，并帮助总承包企业提高分包工作管理能力。
(7)完善对分包商及分包工程相关文件的建档归档工作。通过该项工作从而对分包商的施工能力、进度、质量、信誉度等作出评价，为将来分包工程分包商的选择科学合理的依据。
4、重视内部承包，分包和内部承包并举。
四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。”
内部承包从某种意义上也能达到分包的目的，重视内部承包，并不断研究升华内部承包相关要求，合理使用内部承包，将分包、内部承包并举，杜绝转包、非法分包、挂靠既能有效控制施工风险也能提高企业经济效益。
六、结语
建筑工程施工分包现象客观上将长期存在，分包中的法律风险也必定始终相伴，各种防范措施都只能提供一个概括的思路，不可能达到面面俱到，也不可能设计每一种有可能遇到的法律风险的处理办法。在具体的分包中，只有总承包企业坚持具体问题具体分析，并增强风险意识、责任意识，按照国家的法律法规加强分包管理，才有可能保证总承包企业在激励的市场竞争中持续健康发展。
参考文献
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●建筑工程分包法律规定
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●建筑分包法规
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