抵押担保是什么意思，抵押担保范围
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抵押担保是连带责任还是一般责任
1.抵押担保是我国担保法规定的一种担保方式，属于物保，其又被称作“担保之王”，其核心作用有两个，一是增加了借款人的违约成本，可提高借款人的还款意愿；二是抵押作为第二还款在借款人无力还款时，可通过处置抵押物获得还款来源，从而保障债权的实现。
文章链接：《贷款担保风险分析(保证、抵押、质押)》
2.抵押物既可能是债务人自己提供的，也可能是第三人提供的。
3.实现抵押权的形式有折价、拍卖和变卖三种，无论哪种方式，抵押物的权属一定会发生变更，因此，抵押权实现的实质是通过抵押物的交换（或变现）价值保障债权的实现。
4.实务中，就商业银行等专业金融机构而言，抵押的效力被法院否认的情形并不多，有些业务抵押没有发挥应有作用主要是变现受到了影响，例如：抵押物被别的债权人首先查封、法院迟迟不进行拍卖变卖、评估价值或保留价过高卖不出去、有承租人、共有人、买受人等提出执行异议等。
5.以房屋抵押为例，一旦设定房屋抵押后，有两个效果，一是可以限制房屋的交易和使用；二是取得对抵押物变价款的优先受偿权。房屋抵押后，可以有效的限制抵押人对外出售房屋、出租房屋、二押给别人。
6.抵押权的核心效力是优先受偿权，这一效力对抗的是债权人以外的其他债权人，因此，抵押不仅仅是抵押权人和抵押人之间的事，其涉及到了其他债权人的利益，抵押权又被称作对世权。记住，当别的债权人来和你抢的时候，你的抵押权能不能保的住以及是否优先受偿是问题的关键。
7.无论是抵押物还是质押物，都有两个共同的特征，一是能够交易和转让；二是能够用货币衡量其价值。
8.常见的抵押物主要有房屋、土地使用权、在建工程、车辆、企业的机器设备、生产资料等，其中，房屋抵押和土地使用权抵押最为常见。
9.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施是不能抵押的，抵押无效。从目前司法实践来看，民办学校和民办医院相对于公办机构而言，仅是投资渠道上的不同，并不能否定其公益属性，民办医院中的医疗卫生设施和民办学校的教育教学设施仍属于社会公益设施，抵押无效。
需要注意的是，从目前的来看，相应房屋或土地哪怕没在民办学校、民办医院名下，比如在投资人名下，只要相应房屋或土地由民办学校、民办医院实际使用，法院仍倾向于属于社会公益设施，抵押无效。
10.耕地、宅基地、自留地、白留山等集体所有的土地使用权原则上是不能抵押的，但在部分试点地区允许农户以承包土地的经营权向金融机构抵押融资。根据《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》，在部分试点地区，农村集体经营性建设用地是可以抵押融资的。目前农村土地承办经营权和农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作最大的难点在于抵押物的价值评估不够规范、合理以及抵押物的流转、变现比较困难。
11.我国实行的是以登记生效主义为主，登记对抗主义为辅的抵押登记制度，对于房屋、土地使用权、在建工程等不动产，实行的是登记生效主义，只有既签订抵押合同又办理了抵押登记，抵押权才设立。对于车辆、机器设备等动产，实行的是登记对抗主义，以车辆为例，签订了车辆抵押合同，车辆抵押权就设立了，但是不到车辆管理部门办理抵押登记，根据物权法188条的规定，不能对抗善意第三人。
12.租赁权之所以能对抗抵押权，根源在于根据《合同法》第229条的规定，承租人享有“买卖不破租赁”的权利，二者如何对抗，关键是看谁设立在先，设立在先的租赁权能对抗在后的抵押权，抵押权要想对抗租赁权，不仅要设立在先，还要办理抵押登记。（物权法第190条）。
13.根据最高院的相关判例，租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间。实践中主要看承租人与出租人之间是否有合法有效的租赁合同，以及承租人是否实际占有使用租赁标的物。
14.承租人于案件执行过程中对涉案房产主张租赁权，本质是阻却房产的交付，属案外人针对执行标的提出的异议，执行法院应对此进行立案审查，并作出裁定；当事人如对审查结果不服可提起案外人异议之诉，通过异议之诉程序解决涉案房产租赁权相关争议。（民事诉讼法第227条）。
15.实务中，对于登记在一人名下的房屋，不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法，第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。根据《担保法司法解释》第五十四条的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。因此，为防范风险，无论你当地登记部门如何要求，你都需要让共有人出具同意抵押的生声明。
文章链接：《登记在一方名下房屋，未经配偶同意擅自设定抵押， 抵押是否有效？》
16.对于登记在公司名下的财产抵押的，如果是给他人提供抵押担保，也应当按照公司法第十六条的规定，由有权机构作出相应决议。
《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
17.最高额抵押的最高限额建议不要受传统抵押率思维的影响，应当按照抵押物的市场价值设定最高限额，但应当按照抵押率控制放款额。
18.关于最高额抵押的最高限额有本金最高额和债权最高额两种观点，目前债权最高额是主流观点，建议在合同中对最高限额约定清楚，应将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在内，在发放贷款的时候按照债权最高额控制放款额。
19.最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。《担保法司法解释》八十三条
20.对于最高额抵押和查封的关系，目前有主观说和客观说两类观点，从最高院的案例来看，主观说是目前主流观点。笔者建议，在最高额抵押期间，每次新增贷款时，都要去登记部门看一看抵押物是否被法院查封，尽量缩短查询与放款之间的时间间隔。
21.最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。物权法205条。
22.目前有的登记部门登记的抵押期限和借款期限一样长，很多人有疑问，借款到期是否抵押也到期了？根据《担保法司法解释》第十二条的规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。《物权法》第二百零二条：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
23.抵押合同中所担保的债权额是由主债权金额与利息、罚息、违约金及实现债权所产生的诉讼费、律师费等附随债权一起构成的。而实践中抵押登记所记载金额多为主债权金额（体现在《房屋他项权证》上。对此，最高院的最新判例认为，《担保法司法解释》第六十一条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定。故抵押登记记载的抵押权利价值并非抵押人承担担保责任的限额，对抵押权的效力不产生任何影响。
24.物保人保并存时风险：根据《物权法》第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
25.当债务人的物保和第三人的物保并存时，对实现债权的顺序没有约定或约定不明确，有无顺序上的要求实务中有一定争议。根据最高院的判例，最高院认为根据《物权法》第一百七十六条之规定，应认定本案当事人签订的《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》未明确约定实现担保权的顺位的情况下，根据《物权法》的上述规定，债权人贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿。
也即，债务人提供的物保和第三人的物保并存，实现债权也有顺序上的要求。
案例信息：【中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷， 最高人民法院， （2015）民二终字第280号。】
26.一般认为，展期并未产生新的债权债务关系，是原债权债务关系的延续，根据目前实务中的判例，展期后即便未办理抵押变更登记，抵押继续有效。
文章链接：《借款合同展期后，抵押手续是否需要重新办理?》
27.关于借新还旧的性质实务中有两类观点，观点一认为新债偿还旧债后，旧债的主债权消灭，“借新还旧”交易模式下将导致原债权债务关系消灭，产生新的借贷关系。观点二认为“借新还旧”的本质是对旧贷款的一种特殊形式的展期，原债权债务关系继续存续，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限。
文章链接：《借新还旧，需不需要重新办理抵押登记？——“无还本续贷”模式下抵押风险防范！》
28.按照观点一，如果是普通抵押，借新还旧后，旧贷款的主债权消灭，抵押权也跟着一并消灭，借新还旧后一定要重新办理抵押登记。
29.实现抵押权既可以走普通诉讼程序，也可以按照特别程序的规定申请实现担保物权，抵押权人申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
30.未成年人名下的房屋抵押是否有效，目前实践中争议比较大，既有有效的，也有无效的，并且相关案例都非常多，建议在做这类业务时要谨慎。
31.对于抵押遇到拆迁的问题，最高院判例认为拆迁人对拆迁房屋是否设定抵押负有审慎的注意义务。拆迁人致使抵押权人失去对补偿款的控制致使优先受偿权受损，拆迁人承担赔偿责任，但赔偿责任应以抵押权人未能从抵押人处获偿的部分为限。
作者：孙自通
出品：十点法务
抵押担保期限的法律规定
因认为没有按期偿还贷款，某银行将债务人刘某和保证人董某告上法庭。近日，北京二中院终审驳回银行上诉，维持一审法院作出“刘某承担还款责任，某银行有权对刘某的抵押房屋进行优先受偿，银行行使抵押权后，董某对刘某未能清偿的债务承担连带保证责任”的判决。
2013年，某银行北京分行与刘某签订320万元贷款合同。同时，刘某以自己的房屋进行抵押担保，董某作为连带保证人签订了担保书。合同到期后，刘某未按约定还款。
银行诉至一审法院称，合同中约定，合同项下债务既有物的担保又有人的担保的情形下，如发生刘某不履行到期债务或发生本合同约定的行使担保权的情形，某银行有权选择就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任。故要求刘某承担还本付息的责任，银行有权就抵押房屋实现优先受偿权，董某承担连带保证责任。
一审法院经审理判决后，银行不服，上诉至北京二中院。
北京二中院经审理认为，如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，债权人应当受该约定顺序的约束；如果没有约定或约定不明确，且债务人自己提供物的担保的，债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，《个人额度贷款合同》中约定：“银行有权选择就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任”，从上述约定的表述看，仅赋予了银行对于担保实现方式的优先选择权，但无法得出各方当事人约定了银行可以同时行使担保物权和要求保证人承担保证责任的意思表示，一审法院认定银行应先就物的担保实现债权，董某承担补充连带保证责任，于法有据。综上，一审法院判决正确，应予维持。
法条链接：
我国物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”（@京法网事 作者：石婕 李智涛）
抵押担保的期限是多长
来源：民商事裁判规则
作者：唐青林 李舒 李元元
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以不特定的“个人资产作抵押”，应认定为保证担保
裁判要旨
抵押权为担保物权，故对抵押担保必须要求抵押物具体确定。担保人承诺以不特定的“个人资产作抵押”为债权提供担保的，不构成抵押担保的意思表示，而应认定为保证担保。
案情简介
一、2004年至2010年，北辰公司与良炫公司每年签订一份内容大致相同的合作协议书，约定北辰公司向良炫公司供货。良炫公司法定代表人袁敏以个人资产作为北辰公司债务的抵押。合同签订后，北辰公司履行了供货义务，截止2011年10月20日，双方经过对账，良炫公司实际下欠北辰公司货款1550691.54元。
二、因良炫公司未履行付款义务，北辰公司向咸安区法院起诉，要求良炫公司支付货款及违约金，袁敏承担连带责任。咸安区一审判决良炫公司支付货款及违约金，袁敏承担连带责任。
三、袁敏不服，提出上诉，咸宁中院二审判决驳回上诉，维持原判。
四、袁敏仍不服，以判令其承担连带责任无法律依据为由向湖北高院申请再审。湖北高院指令咸宁中院再审。咸宁中院再审判决维持二审判决。
裁判要点
本案中袁敏败诉的原因在于其承诺以其“个人资产作为北辰公司债务的抵押”构成了担保法意义上的连带责任保证。本案涉及到一个“牛头对上马嘴”的问题。根据《物权法》和《担保法》的规定，抵押和保证是两种完全不同的担保形式。袁敏在本案中明确承诺以“个人资产”提供抵押担保，但却被两级法院三次判决认定为连带责任保证，明显超出了袁敏承诺的“文义”范围。原因在于抵押担保作为担保物权，其抵押物必须具有特定性，抵押物不具有特定性，一般不能成立抵押担保（《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押除外）。而保证担保是以保证人的一般责任财产为债务提供担保的担保形式。袁敏在本案中承诺以不具有现实性、特定性的“个人资产”抵押，应视为袁敏个人财产在动态化、浮动化中，系个人资产的集合概念，包括个人的不动产、动产、权利等，构成一般责任财产意义上的担保。故咸宁中院再审认为：“虽然袁敏承诺的是以个人资产作为抵押，但并未约定以何种资产进行抵押，其资产始终处于动态之中，故袁敏的担保行为实质是一种信用担保，即保证担保。”而本案中袁敏又未约定具体的保证责任方式，根据《担保法》第十九条的规定，应认定为连带责任保证。故咸宁中院再审判决确认袁敏应承担连带责任，因此败诉。
实务经验总结
前事不忘，后事之师，为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、抵押权为担保物权，根据《物权法》第二条的规定，本法所称物权为“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。故作为物权的担保物权，必须是抵押权人对特定的物所享有的权利。但在本案中，袁敏笼统的以“个人资产”提供抵押，虽然有抵押之名，但因抵押物缺乏特定性，无法形成抵押之实。因此，当事人在处理抵押担保法律关系时，应妥善处理好《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押和所谓的“企业全部资产抵押”之间的关系。《物权法》第一百八十一条规定的浮动抵押的抵押物虽然处于不断的变化之中，但在任何一个特定的时间点抵押权人对抵押人提供的抵押物（生产设备、原材料、半成品、产品）都可以特定化，抵押物范围具体明确，且具有可变价性。此点与所谓的“个人资产”“企业资产”有着本质的区别，因为个人资产除了看得见的物权外，还有不可抵押的债权及在某种意义上不可评估的个人信用，不具有特定性，且无法直接对其进行变卖拍卖以实现变价受偿。故所谓的“个人资产”“企业资产”，不能成为抵押权的客体。
2、本案最值得关注的点在于法院将以个人资产抵押的承诺解释为连带责任保证。这一解释结论背后的法理在于，所谓的保证是指以债务人以外的第三人的一般责任财产为债务提供担保的担保形式。此处的一般责任财产是指民事主体据以对外承担民事责任的财产及信用的总和，通常我们称之为即全部个人财产或全部企业财产。因此，如果担保人承诺以“个人资产”“企业全部资产”为债务提供抵押担保，实际上就是以个人的一般责任财产为他人的债务提供担保，符合保证担保的本质特征。须特别注意的是，虽然以个人资产“抵押”不至于使债权脱保，但关键的问题在于债权人不能对担保人的“个人资产”行使如抵押权般的优先受偿权，这是其风险所在。
3、本案法院运用的意思表示的解释方法也颇为值得关注。根据《合同法》第一百二十五条的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”即对于合同解释，不应拘泥于文字，而应探求当事人真意。《民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”也确定了对于有相对人意思表示的解释除应遵循文义外，也应探求当事人真意。因此，对于当事人真意的探求是合同解释的根本。此处所谓的当事人真意，并非当事人纯粹主观上的意思表示，而是至在通过法律条文与事实间的“往返流转”能够最终“锚定”的“真实意思”，即既要尊重当事人意思，也要保护交易安全。在本案中，当事人文义上采用的是“抵押”，但通过意思表示的内容、目的来看，构成了《担保法》意义上的连带责任保证。这一解释方法不属于法律行为的转换制度，而纯粹属于法律行为的解释问题。
相关法律法规
《民法总则》
第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。
《物权法》
第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
《担保法》
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《合同法》
第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
法院判决
以下为咸宁中院在再审判决中就此问题发表的意见：
本院再审认为：《中华人民共和国担保法》第六条规定本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，北辰公司与良炫公司合作多年，两家公司从2005年直至2010年每年都开始签合作协议书，袁敏为取得北辰公司的信任，均在上述合作协议书中载明：以袁敏个人资产作为北辰公司债务的抵押。虽然袁敏承诺的是以个人资产作为抵押，但并未约定以何种资产进行抵押，其资产始终处于动态之中，故袁敏的担保行为实质是一种信用担保，即保证担保。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在本案中，因双方当事人保证方式约定不明，袁敏应按连带责任保证承担保证责任。
案件来源
再审申请人袁敏与被申请人湖北北辰汽车转向系统有限公司买卖合同纠纷一案再审民事判决书[咸宁市中级人民法院（2014）鄂咸宁中民再终字第11号]
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一、将以个人资产抵押认定为保证担保的判例
案例一：张家港市九五钢材贸易有限公司与刘军华、张家港市上博金属制品有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书[苏州市中级人民法院（2016）苏05民终4966号]该院认为：“上诉人刘军华对于上博公司结欠九五公司货款92万余元的事实并无异议，本院予以确认。刘军华承诺对其中的85万余元欠款承担还款责任，在承诺书中，刘军华明确表示以不特定的个人资产作为抵押，直至付清，该表述应认定为提供保证担保，因未对保证责任形式作出约定，应视为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故以承诺的还款期限2015年4月30日计算，本案原告九五公司于2016年1月6日起诉时并未超过保证期间，刘军华应当承担保证责任，对于其以超过保证期间不承担保证责任所作抗辩，本院不予支持。”
案例二：杨白凤与许国宏、重庆火荧商贸有限公司房屋租赁合同纠纷一审民事判决书[重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09612号]该院认为：“许国宏在《欠条》中承诺火荧公司逾期未返还各项款项共计17500元及利息，以许国宏个人资产抵押偿还，实际是承诺承担保证责任。由于双方未明确约定保证方式，应按连带责任保证形式承担保证责任。现火荧公司未返还杨白凤各项款项等共计17500元及利息，许国宏应当对火荧公司应返还的租金等款项及应赔付的资金占用损失承担连带责任。”
案例三：上海隽威国际贸易有限公司与上海硕泰五金橡塑胶制品有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书[上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初11936号]该院认为：“被告赖忠政向原告隽威公司出具承诺书表示如上述两张支票未能及时兑付，由其本人承担一切责任，由个人资产抵押，表明被告赖忠政愿意为被告硕泰公司出票的两张支票款承担保证责任。因承诺书中未对保证责任承担方式作出明确约定，根据担保法规定，被告赖忠政应对被告硕泰公司的上述债务承担连带保证责任。被告赖忠政承担保证责任后，有权向被告硕泰公司追偿。”
二、将以个人资产作抵押认定为抵押担保的判例
案例四：吉林省聚隆钢铁有限公司、李健与本溪利联商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书[本溪市中级人民法院（2017）辽05民终703号]该院认为：“关于李健是否应当承担连带还款责任的问题。还款合同第七条约定‘乙方承诺由乙方名下的企业及个人资产作为抵押物，抵押给甲方以保证甲方债权的实现，乙方无条件配合’，说明李健不但作为聚隆公司的法定代表人的身份签字，还作为自然人的身份参与还款合同的签订。李健与利联公司以李健个人资产作为抵押物，未办理抵押登记，抵押权未设立，但双方的约定仍合法有效，利联公司基于抵押条款要求李健承担连带清偿责任并无不妥。”
（本文责任编辑:张德荣）
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最高法院:以集体土地合作开发房地产，先变性是关键（附相关案例）| 民商事裁判规则
《民商事裁判规则》主编简介
唐青林律师、李舒律师，《民商事裁判规则》主编，北京资深律师。均从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
抵押担保合同
作者：
上海市第二中级人民法院 余 艺
民庭副庭长
西南政法大学
全日制法学博士
作者：
上海市第二中级人民法院 沈 宸
民庭法官助理
复旦大学
全日制法学学士、硕士
第一部分 一般规定
强化担保的从属性
（1）效力上的从属性（第2条）
根据原《担保法》第五条规定，主合同无效，担保合同无效。该条同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》强化担保合同的从属性，明确当事人有关担保独立性的约定无效，唯金融机构开立的独立保函除外。
此处有两点需要注意：第一，根据《九民纪要》第54条的观点，银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人关于担保独立性的约定，虽因违反担保效力上的从属性而应当认定为无效，但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。第二，《民法典担保制度司法解释》第十九条明确，担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。即反担保合同的效力不受担保合同无效的影响。
（2）范围上的从属性（第3条）
担保人承担的担保责任范围不应当超出主债务范围，是担保合同从属性的体现。《民法典担保制度司法解释》进一步明确，当事人约定的担保责任的范围超出主债务范围（包括对担保责任的承担约定专门的违约责任）的，担保人可以主张仅在主债务范围内承担责任；担保人实际承担的责任超出主债务范围，担保人可以请求债权人返还超出部分（不当得利返还）。
（3）成立上的从属性（第4条）
担保物权的成立以主债权的存在为前提，是担保物权从属性的体现。担保物权委托“代持”的情形下，名义担保物权人与实际债权人分离，导致被“代持”的担保物权外观上缺乏债权基础。《民法典担保制度司法解释》明确此类商业模式应当受到必要保护，即担保人知道担保物权委托“代持”事实的情形下，债权人或其受托人（即名义担保物权人）均有权主张就担保物优先受偿。
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完善担保人主体资格相关规则（第5条、第6条）
（1）扩大主体资格限制的适用范围，从保证扩大到一切的担保。
（2）新增村民委员会提供担保无效的例外情形，依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，可以依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保。
（3）将教育、医疗、养老机构区分为非营利法人和营利法人，非营利法人提供的担保原则上无效，营利法人提供的担保有效。
根据《民法典》第76条规定，营利法人与非营利法人的区分标准在于，是否以取得利润并分配给股东等出资人为目的。
非营利性教育、医疗、养老机构提供担保无效的例外情形：
（a）以所有权保留或融资租赁方式购买公益设施，出卖人或出租人为担保价款或租金实现而保留所有权；
（b）以公益设施之外的其他财产设立担保物权。
细化公司对外提供担保规则
（1）明确相对人的审查义务
公司未经决议程序对外提供担保的情形下，担保合同对公司发生效力以相对人“善意”为前提。而判断相对人是否“善意”的标准，在于其是否履行必要的审查义务：
（a）一般情形下，相对人应当审查公司决议；（第7条）
（b）担保人为公司分支机构时，相对人应当审查公司决议；（第11条）
（c)担保人为上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司时，相对人应当审查上市公司公开披露的信息。（第9条）
（2）明确无须审查决议/公告的具体情形
特定情形下，即使相对人未审查公司决议/上市公司公开披露的信息，亦不影响担保合同的效力：
（a）非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（第8条）
（b）非上市公司持有三分之二以上表决权的股东同意提供担保；（第8条）
（c）一人有限责任公司为其股东提供担保；（第10条）
（d）金融机构开立保函/金融机构的分支机构在其经营范围内开立保函/金融机构的分支机构经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函；（第8条、第11条）
（e）担保公司提供担保/担保公司的分支机构经担保公司授权对外提供担保。（第8条、第11条）
需要注意的是，《九民纪要》中将“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”列为无须审查公司机关决议的情形，《民法典担保制度司法解释》删去该例外情形。
统一共同担保的内部追偿规则
（1）担保人的相互追偿（第13条）
《民法典担保制度司法解释》明确，两个以上第三人为同一债务提供担保的情形下，担保人原则上不享有相互追偿权，仅特定情形下赋予担保人相互追偿的权利：
（a）担保人之间约定相互追偿；
（b）担保人之间约定承担连带共同担保；
（c）各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印。
担保人之间对分担份额有约定则从其约定；无约定则按比例分担向债务人不能追偿的部分。
（2）担保人的代位权利及限制
根据《民法典》第524条规定，第三人代为履行债务后，发生债权转让的效力，由此第三人一并取得债权人享有的主、从权利。该条是否适用于担保人承担担保责任的情形，实践中较易引发争议。对此，《民法典担保制度司法解释》明确了以下三点：
（a）担保人受让债权的行为，性质上应当认定为承担担保责任的行为。（第14条）
（b）担保人承担担保责任后，不能代位取得债权人对其他担保人享有的权利，无权向其他担保人主张担保责任。但如果符合担保人之间相互追偿的条件，可以向其他担保人追偿。（第14条）
（c）担保人承担担保责任后，可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。债务人提供的物保和第三人提供的担保并存时，债权人应当先行就债务人提供的物保实现债权。如果债权人直接就第三人提供的担保实现了债权，则担保人可以代位取得债权人对债务人享有的担保物权。（第18条）
明确借新还旧情形下的担保效力（第16条）
（1）旧贷的担保人不承担担保责任。借新还旧的情形下，旧贷因债务清偿而消灭，为旧贷提供的担保也随之消灭，故债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，不应当支持。
（2）新贷的担保人仅在知道或应当知道借新还旧事实时承担担保责任。借新还旧的情形下，债务人不能清偿债务的风险较一般债务更高，故应当确保新贷担保人对借新还旧事实的知情权。具体而言：
（a）新贷与旧贷的担保人相同的，可以推定新贷的担保人知道借新还旧事实；
（b）新贷与旧贷的担保人不同，或旧贷无担保新贷有担保的，债权人应当举证证明新贷的担保人知道或应当知道借新还旧事实。
（3）旧贷的物保登记流用为新贷之物保时，债权优先受偿的顺位以旧贷物保登记为准。借新还旧的情形下，旧贷的担保人继续为新贷提供物保，且该担保物权登记一直存续的，该担保物权维持原有的优先顺位，即债权人按照旧贷的担保顺位受偿。
修改担保无效情形下的责任承担（第17条）
（1）主合同有效而担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《担保法解释》有一定修改：
（a）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的二分之一；（未作修改）
（b）担保人有过错而债权人无过错的，担保人就债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（连带赔偿责任改为补充赔偿责任）
（c）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。（予以明确）
（2）主合同无效导致担保合同无效的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》没有实质性修改：
（a）担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任；
（b）担保人有过错的，担保人承担的赔偿责任不应当超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（3）反担保合同不仅因担保合同无效而无效。担保人承担赔偿责任后，可以按照反担保合同的约定请求反担保人在担保人承担赔偿责任的范围内承担担保责任。（删去原《担保法解释》中反担保人存在过错的要求）
修改管辖权认定规则（第21条）
担保合同与主合同就管辖权作出的约定不一致的情形下，《民法典担保制度司法解释》较原《担保法解释》有实质性修改：
（1）债权人一并起诉债务人和担保人时，依据主合同确定管辖法院；
（2）债权人单独起诉担保人时，依据担保合同确定管辖法院；
（3）主合同/担保合同中约定仲裁条款时，法院对该合同项下纠纷无管辖权。
明确担保责任与破产程序的衔接问题（第22至24条）
（1）担保债务自债务人破产案件由法院受理之日起停止计息。
（2）债权人在债务人破产程序中申报债权不影响其同时请求担保人承担担保责任。
（3）担保人清偿债权人的全部债权后，代位取得该债权人在债务人破产程序中的权利。
（4）担保人清偿债权人的部分债权时，就该债权人获得清偿总额中超出债权的部分，担保人有权在承担担保责任的范围内请求返还。
（5）和解协议或重整计划执行完毕后，已承担担保责任的担保人无权向债务人追偿。
（6）债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就其在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，担保人因自身过错未行使追偿权的除外。
第二部分 保证合同
明确一般保证与连带责任保证之识别（第25条）
根据《民法典》第686条规定，保证方式没有约定或约定不明确时，推定为一般保证。实务中，应当避免将推定规则与解释规则混为一谈。如果当事人在保证合同中约定了“保证人在债务人不履行债务或未偿还债务时即承担保证责任”“无条件承担保证责任”等类似内容，应当认定为连带责任保证。
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细化一般保证人先诉抗辩权相关规定
（1）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或申请仲裁，仅起诉一般保证人的，应当裁定驳回起诉。（第26条）
（2）债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向法院申请强制执行，其效果等同于债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁。（第27条）
（3）债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后又撤回起诉或仲裁申请的，不认定为债权人已在保证期间内向一般保证人行使权利。（第31条）
（4）诉讼保全中，债权人须先就债务人的财产申请保全，在保全债务人财产不足以清偿债务时，才允许对一般保证人的财产进行保全。（第26条）
修改一般保证中的诉讼时效起算时间（第28条）
根据《民法典》第687条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。据此，《民法典担保制度司法解释》修改一般保证中的诉讼时效起算时间，与执行程序挂钩：
（1）法院作出终结本次执行程序裁定/终结执行裁定的，自裁定书送达债权人之日起计算；
（2）法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自收到申请执行书满一年之日起计算，保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；
（3）债权人举证证明存在《民法典》第六百八十七条第二款但书规定情形的，自债权人知道或应当知道该情形之日起计算。
明确共同保证中债权人行使权利的相对效力（第29条）
就共同保证中债权人行使权利的效力，《民法典担保制度司法解释》的规定较原《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》有一定修改：
（1）两个以上保证人为同一债务提供保证的情形下，保证期间相互独立，债权人在保证期间内向某一保证人行使权利的效力不及于其他保证人。
（2）保证人享有相互追偿权的情形下，债权人未在保证期间内行使权利导致某一保证人的保证责任消灭，其他保证人可以在其不能追偿的范围内免除责任。
修改保证期间相关规则
（1）明确法院应当依职权审查保证责任是否因保证期限届满而消灭的基本事实。（第34条）
（2）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。（第32条，原《担保法解释》规定为二年）
（3）当事人没有约定或约定不明情况下，最高额保证中保证期间的起算时间为：
（a）被担保债权的履行期限均已届满的，自债权确定之日起算；
（b)被担保债权的履行期限尚未届满的，自最后到期债权的履行期限届满之日起算。（第30条，较原《担保法解释》有一定修改）
（4）保证合同无效的情形下，仍可适用保证期间。债权人未在保证期间内行使权利，保证人可以主张不承担赔偿责任。（第33条）
明确保证与债务加入之识别（第36条）
当事人出具“差额补足”“流动性支持”等书面增信承诺的，应当结合文件的具体内容进行判断，具有“保证”等提供担保的意思表示的，按保证处理；具有“共同承担债务”等债务加入的意思表示的，按债务加入处理。意思表示不明确时，推定为保证。
第三部分 担保物权
明确抵押权适用善意取得相关规则（第37条）
当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条（善意取得制度）的规定处理。
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明确以特定财产设立抵押对抵押合同效力的影响
（1）以依法被查封、扣押、监管的财产设立抵押的，不影响抵押合同的效力；抵押财产的查封、扣押、监管解除后，抵押权人可以请求行使抵押权。（第37条）
（2）以违法建筑设立抵押的，抵押合同无效；但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。（第49条）
（3）以建设用地使用权设立抵押的，土地上存在违法建筑不影响抵押合同的效力。（第49条）
（4）以划拨建设用地或其上建筑物设立抵押的，不影响抵押合同的效力，同时明确抵押权实现时所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。（第50条）
明确抵押权及于物的效力范围
（1）抵押权之于从物（第40条）
（a）从物产生于抵押权依法设立之前的，抵押权的效力及于从物，同时允许当事人作出例外约定；
（b）从物产生于抵押权依法设立之后的，抵押权的效力不及于从物，但实现抵押权时可以一并处分主物和从物。
（2）抵押权之于添附物（第41条）
（a）添附物为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；
（b）添附物为抵押人所有的，抵押权的效力及于添附物，但不及于增加的价值部分；
（c）添附物为抵押人与第三人共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
（3）抵押权之于代位物（第42条）
（a）抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或被征收等，抵押权的效力及于该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金；
（b）给付义务人已经给付的情形下，抵押权人不能要求给付义务人向其给付；
（c）给付义务人尚未给付的情形下，抵押权人可以要求给付义务人向其给付；
（d）给付义务人接到抵押权人的通知后仍向抵押人给付的，不免除其向抵押权人给付的义务。
（4）抵押权之于增建物（第51条）
当事人以建设用地使用权/正在建造的建筑物抵押的，抵押权的效力不及于抵押登记后续建部分、新增部分以及规划中尚未建造部分。
明确抵押物限制转让约定的效力（第43条）
根据《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，同时允许当事人作出例外约定。《民法典担保制度司法解释》进一步明确当事人约定禁止或限制转让抵押财产情形下转让合同效力与物权变动效力：
（1）当事人已将该约定登记的，转让合同有效，但抵押财产的转让不发生物权变动效力，除非因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭；
（2）当事人未将该约定登记的，转让合同有效，且抵押财产的转让发生物权变动效力，除非抵押权人有证据证明受让人知道抵押人与抵押权人之间的禁止或限制转让约定。
明确主债权诉讼时效届满对担保物权的影响（第44条）
《民法典担保制度司法解释》将担保物权区分为以登记为公示方式的担保物权和以交付为公示方式的担保物权，前者因主债务诉讼时效届满而不受保护，后者则不受影响。具体而言：
（1）以登记为公示方式的担保物权（抵押权、以登记为公示方式的权利质权），主债务诉讼时效届满后，法院不予保护。且根据《九民纪要》观点，抵押人（出质人）可以请求涂销担保物权登记。需要注意的是，如果担保物权人仅在主债权诉讼时效期间届满前起诉债务人，而未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行的，该担保物权亦不受保护。
（2）以交付为公示方式的担保物权（留置权、动产质权、以交付权利凭证为公示方式的权利质权），不受主债务诉讼时效届满的影响。主债权诉讼时效期间届满后，债务人无权主张返还留置（质押）财产，仅可以请求拍卖、变卖留置（质押）财产并以所得价款清偿债务。
明确不能办理抵押登记情形下抵押人的责任（第46条）
（1）抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因（灭失或被征收等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在其所获保险金、赔偿金或补偿金等范围内承担赔偿责任；
（2）抵押财产因可归责于抵押人自身的原因（转让等）导致不能办理登记的，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
明确因登记机构过错致使不能办理抵押登记时，登记机构应当承担赔偿责任。（第48条）
明确抵押权预告登记的效力（第52条）
预告登记的效力不同于本登记，当事人就抵押财产办理抵押权预告登记的情形下，预告登记权利人并不必然就抵押财产享有优先受偿权。《民法典担保制度司法解释》明确：
（1）未涉及破产程序的情形下，抵押权具备办理抵押登记条件的，抵押权自预告登记之日起设立。具体而言，须符合以下条件：
（a）抵押权预告登记未失效；
（b）已办理建筑物所有权首次登记；
（c）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致。
（2）抵押人已进入破产程序的情形下，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
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细化动产抵押权未经登记情形下的效力（第54条）
根据《民法典》第403条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：动产抵押权成立但未登记的情形下，
（1）抵押权不得对抗已受让并占有抵押财产的受让人/已承租并占有抵押财产的承租人，除非有证据证明受让人/承租人知道或应当知道已经订立抵押合同；
（2）其他债权人申请保全/执行抵押财产以及抵押人破产时，抵押权人不享有优先受偿权。
细化“出卖人正常经营活动”的判断标准（第56条）
根据《民法典》第404条规定，以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：
（1）明确出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。
（2）列举不能认定为出卖人正常经营活动的情形：
（a）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（b）购买出卖人的生产设备；
（c）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或第三人履行债务；
（d）买受人与出卖人存在直接或间接的控制关系；
（e）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
细化动产留置相关规则（第62条）
根据《民法典》第448条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。《民法典担保制度司法解释》进一步作了细化规定：
（1）明确债权人基于同一法律关系可以留置其合法占有的第三人的动产；
（2）明确企业之间非基于同一法律关系留置动产，仅限于企业持续经营中发生的债权，且仅能留置债务人的财产。
第四部分 非典型担保
明确非典型担保的效力（第63条）
对于非典型担保，肯定其合同效力；对于未能完成物权公示的非典型担保，不认可其物权效力。
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明确让与担保的效力（第68条、第69条）
（1）债务人或第三人为担保债务清偿而将担保财产的所有权转移至债权人名下的，构成让与担保。
（2）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，债权人有权就该财产优先受偿的，构成清算型让与担保。对于清算型让与担保，肯定其合同效力；对于已经完成物权公示的让与担保，同时肯定其物权效力。
（3）让与担保合同中约定债务人不履行到期债务，该财产归债权人所有的，构成事前归属型让与担保。对于事前归属型让与担保，因违反禁止流质流押条款的部分无效，应当转换为清算型让与担保，并根据清算型让与担保的规则认定其合同效力和物权效力。
（4）股权让与担保情形下，股权受让人实质上是担保物权人，故不承担出资补足的义务。
明确所有权保留买卖、融资租赁参照适用动产抵押有关规定
（1）出卖人、出租人的所有权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得财产的买受人。（第56条）
（2）出卖人、出租人可以依据《民法典》第四百一十六条规定主张价款优先权。（第57条）
（3）出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人。（第67条）
●刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题
●法典时代下担保制度的十三处变化
●来了！最高法院关于适用民法典有关担保制度的解释
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编辑：朱 琳
排版：周 蕤
审核：刘 畅
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