刑法还是苏俄四要件(实务中占主流)和德日三阶层(理论中占主流)的博弈,刑诉法借鉴英美刑事法的地方却越来越多了。我国现在适用的认罪认罚制度就有不少受英美刑事法之处。
英美刑事法的现代化进程较早开始,量刑体系也显得更为“精致”。举例而言,为保障量刑信息的全面及准确,法官会委托缓刑官制作一份量刑前报告(presentencereport),这份材料实际上就是我们经常说的尽调报告中的一种,同样以“风险”为核心,不过此处的风险主要指的是基于社会危险性而需要进行评估的个人再犯风险及连带社会风险。
这份报告是法官就被告人及其所实施罪行的主要信息来源,内容主要包括:(1)个人态度:被告人对犯罪的态度及其罪行的态度;(2)背景环境:社会背景、成长环境;(3)官方意见:检察官及其他法律执行官员对被告人犯罪行为的看法及其他与被告人行为有关的信息;(4)犯罪记录:被告人先前的犯罪记录;(5)社会评价:其他主体提供的有关被告人的信息和评价。
近几年认罪认罚制度被讨论得很多,前段时间周光权老师提出应当考虑在认罪认罚制度中考虑必减主义的应用。这个说法我赞成,之前也说过,现行的量刑指导意见大部分都是“可以”条款,这样着重强调和保障法官的自由裁量权是有所裨益的。
但是,如果真的要引导犯罪分子在犯罪之后主动做出能够一定程度上降低其恶性程度的事情,刑罚的相对确定非常重要。
比如坦白,可以减少20%,那增设一个必须减少5%以上的条款,更能吸引犯罪嫌疑人/被告人坦白。
但是必减条款又不能太多,要保持正常的比例,不能把必减幅度设置得太高,因为刑法的目的不会允许某些“数学天才”凑齐20个5%或者10个10%,无罪释放,所以,还要对减轻幅度设置明确的上限。
现在不设置明确的上限,有些犯罪嫌疑人/被告人很容易对刑罚产生不合理的预期,Ta以为Ta真的“可以”减90%,最后没有,就减了20%,落差太大,于是心生不满。
另有犯罪嫌疑人/被告人可能二进宫三进宫了,也明白“可以”就是“可以不”了,可能就更不考虑坦白从宽了。
量刑指导意见不能像双十一的打折力度一样,引发这么多不切实际的幻想或者“看透一切”的淡然。
现行的量刑指导意见在预防犯罪方面也起到过很多积极作用,但其短板也显而易见。司法改革之后刑事法的诸多变化比如经刑诉法修改而确立的速裁程序等对现行刑罚的具体裁量的相对确定性也产生了更高的要求。
举例而言,如果控辩双方对量刑的预估产生较大的落差,也会影响认罪认罚制度和速裁程序的适用可能和适用效果。
基于上述原因,“可以”和“应当”的平衡对未来的量刑体系会更加重要。而在没有办法把握量刑的平衡尺度的时候,引进量刑前报告制度等量刑制度,对构建完整、合理的量刑体系而言或许可以借鉴。
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