对赌博和开设赌场行为及处罚的区分、辨析
李源福律师
对赌博和为赌场提供条件(开设赌场)的行为，哪些应给予行政处罚，哪些应处以刑罚，处罚的条件和标准分别是怎样的，普通人难以认识和区分，有必要作一个简要的辨析。
1、赌博的治安违法行为和赌博罪、开设赌场罪的区分。第一，认定和处罚的情节标准不同。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”在此先明确以棋牌等作为娱乐，不应予以治安处罚的标准。很明显，根据该条规定，区分违法与不违法的标准有两个，一是为赌博提供条件的，以是否“以营利为目的”为标准;参与赌博的，以赌资额为为标准。也就是说，不以营利为目的为赌博提供条件，或者参与赌博赌资没有达到“较大”，就不应给予治安处罚，当然更不用给予刑事处罚了。各地公安机关对参与赌博的人员行政处罚的标准不完全一致。如武汉市公安机关规定，参与不满十人的赌博，人均赌资1000元以上不满3000元的,处500元以下罚款;人均赌资3000元以上不满5000元的，处五日以下拘留;人均赌资在5000元以上的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。未达到上述条件的，即四“娱乐”，不予处罚。要达到刑事处罚的标准，需要参赌人数、赌资或者抽头数额达到相应的标准。根据浙江省的相关规定，组织三人以上赌博，抽头5000元以上，或者(共同)赌资50000元以上，或者参赌人数20人以上，即构成开设赌场罪的第一档刑期。第二，行为人主观目的的要求不同。刑法第第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。结合上述《治安管理处罚法》的规定，应当处以行政处罚的为赌博提供条件的人员须有营利目的，构成开设赌场罪的人员不须有营利目的;应给予行政处罚的赌博人员无需有盈利目的，而犯赌博罪的人员须有营利目的。法律如此交错确定的艺术是建立在对人性的正确认识和控制不法行为的社会危害性上的。比如，在行政法律中如果规定了不以营利为目的为赌博提供条件的人应给予行政处罚，无疑大大降低了应予处罚的门槛，将大量很轻微的小赌“娱乐”行为一网打尽，由于人数太多，导致无法执法的情况。而由于开设赌场罪有较为严重的客观情节作为构成条件，法律不规定构成该罪需要营利目的，并不会造成扩大打击范围的结果，因为规模达到刑事规制成都的不以营利为目的的开设赌场行为，其后果本身是较为严重的。比如有人为其他商业目的而招待或取悦客人，乐意出钱为他人赌博提供条件，结果造成参与赌博的赌徒有大额的输赢，甚至影响家庭生活，甚至家破人亡，或者偷盗抢劫，那么他并未以营利为目的，而其对社会的巨大危害是不言而喻的。而且，规定开设赌场罪以营利为目的，给那些利用人类不良天性营利的人各种借口和口实，大大增加追诉机关的证明难度，也将可能使实际上有营利目的为赌博提供场地和条件危害社会的人逍遥法外。
2、赌博罪与开设赌场罪的区分。 1997年刑法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”而2006年6月29日颁布实施的《刑法修正案》(六)将该条修改为：““以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”从修订的内容很容易发现，开设赌场的行为直接从原来的赌博罪条文中独立出来，并且在“情节严重”的情况下，提高了法定刑。刑法修正案(六)颁布实施后，各地的案件出现了奇妙的变化，就是被判处赌博罪的基本绝迹，因赌博构成犯罪的，几乎全被判处开设赌场罪，因为直观地看，刑法修正案(六)颁布实施后，除了“赌棍”或者以赌博为业的可以构成名副其实的赌博罪外，其他的与赌博相关的犯罪行为都可以认定为开设赌场罪，因为纠集赌博的，必然已经安排或约定好一个地方进行赌博，且准备了赌具，变成了开设赌场的行为;而要证明一个人是赌棍或者以赌博为业从而构成赌博罪，需要若干与之熟悉的人的证言来证实其人以赌博为业或以赌博的收入作为生活的主要来源，这是非常困难的。
各地司法机关对执法过程中的一些与赌博有关的犯罪行为到底构成赌博罪还是开设赌场罪存在困惑。如在小杂货店里顺便摆上一台或若干台赌博游戏机供他人游戏以营利是属于“聚众赌博”还是“开设赌场”，还是两者都不是?再比如纠集他人到自己家里赌博并提供简单的赌具(如扑克牌)，是“聚众赌博”还是“开设赌场”?我认为，由于赌博罪与开设赌场罪量刑档次不同，开设赌场罪有高一档的量刑档次，而且第二档刑期高很多，在具体案件中所以区分这两个罪名不仅是必要的，而且是很重要的。二者的区别体现在：第一，赌博罪主体主要是参与赌博的人;而开设赌场罪的犯罪主体主要是赌场、赌具的提供者。第二，在行为特征上，赌博罪的犯罪主体没有正经工作，以在赌场上赢钱为收入的主要或全部来源，不从其他参赌者那里提成或抽头;开设赌场的主体不要求以赌博为业或者以开设赌场作为主要营生，只要抽头数额或者赌场参赌人数符合规定就构罪，其自身有时也直接参与赌博(或者坐庄)，有时不参与。第四，开设赌场罪一般抓的是现行，赌具、独资是物证，加上参赌人员的供述或证言就可以定案，对侦查和公诉机关来说，证据收集比较直观;而对赌博罪的主体，侦查中不一定抓现行，但是需要至少三名以上熟悉该主体的证人证明其无业、收入情况，平时常年参与赌博的事实，证明难度相当大，侦查和公诉机关一般不会走这条路，实践中被判犯赌博罪的人基本没有。第五，现行法律规定和实践中，赌博罪的行为人必然以赢利为目的;而开设赌场罪的行为人，并不要求参赌人员一定要以赢利为目的，如上述小杂货店的店主摆放赌博游戏机的行为，参与玩游戏机的有可能仅有娱乐目的，但不影响摆放赌博机的店主构成开设赌场罪。