公诉转自诉为什么不能调解和反诉，公诉转自诉案件范围
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公诉转自诉案件
中国人民大学刑事法律科学研究中心
主任、教授、博士生导师 时延安
杭州市余杭区谷某某在小区取快递时，被郎某偷拍视频。郎某与何某为博眼球，捏造“快递小哥”与“女业主”的暧昧聊天内容，截图配以偷拍视频发送至微信群，后扩散至微博等网络平台，造成不良社会影响。谷某某因此被单位辞退，患上抑郁症，被称为“社会性死亡”。随后，谷某某提起刑事自诉，由于被害人取证困难，余杭区法院要求余杭区公安分局协助调查，余杭区检察院及时介入调查。经调查发现案件情势发生了变化，郎某、何某的行为不仅损害被害人人格权，而且经网络社会这个特定领域和区域得以迅速传播，严重扰乱网络社会公共秩序，给广大公众造成不安全感，严重危害社会秩序，应当以公诉程序予以追究。根据杭州市余杭区人民检察院建议，2020年12月25日，杭州市公安局余杭分局对郎谋、何某涉嫌诽谤案立案侦查。
本案自诉转公诉的刑法法理如下：
一、告诉才处理的立法目的是保障被害人免受“二次”伤害。根据我国刑法第246条的规定，诽谤罪是“告诉才处理”的犯罪，刑法将诽谤罪等极少数犯罪规定为“告诉才处理”，主要考虑到这类犯罪往往涉及到被害人的隐私、名誉或者紧密人际关系，而且这类犯罪通常是较轻的犯罪，因而将对这类犯罪追诉的发动权交给被害人，如此可以避免因违背被害人意愿追诉而给被害人造成“二次”伤害。从实体法上讲，即便被害人不告诉，如果某一属于“告诉才处理”的行为，具有社会危害性和刑事违法性，该行为已经构成犯罪，只是由于被害人没有发动追诉，国家刑罚权出于对被害人的尊重而不予追诉。反之，被害人要求追诉的，司法机关启动追诉也是对被害人的尊重和保护。本案中，谷某某拒绝和解、赔偿，还摘掉口罩接受媒体采访，勇敢面对自己遭受的不法侵害，为她的正义感点赞，也说明公诉不会对谷某某造成“二次”伤害，本案具备公诉的前提和基础，公诉能够更好地维护被害人的合法权益。
二、国家主动追诉是一种补充性追诉。在一些国家和地区，“告诉才处理”案件中，刑事追诉由被害人予以发动，但仍由检察机关提起诉讼，或者也可以向检察机关或警察机构提出。我国刑事诉讼法有关自诉案件的规定中包括“告诉才处理”的案件，因而在解释上一般认为，这类案件应按照自诉案件处理。从我国刑法和刑事诉讼法规定理解“告诉才处理”的法理，对这类案件，从实体上看，国家具有惩罚权，但由于追诉的发动权归于被害人，使得国家惩罚权无法得以实施。不过，无论从刑法第98条有关“告诉才处理”的规定，还是从有关这些犯罪的具体法律规范看，国家主动追诉被作为一种补充性追诉（第98条、第257条、第260条），或者当被侵犯的利益已经超过被害人隐私、名誉或者紧密人际关系的范围，则国家追诉权将“超越”被害人追诉而主动实施（第246条第2款），简单地说，前者是补充性的，后者则是超越性的。如果借用法益理论分析，后者的情形不仅侵犯了个人法益，还侵犯了社会乃至国家法益。
刑法第246条第2款规定就是这种情形，即当诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益的”，即应由公安机关代表国家主动进行立案侦查，由检察机关提起公诉。何为“严重危害社会秩序和国家利益”？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条列举了七种情形，其中第七种“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”属于截堵性规定。由于这一截堵性规定的存在，因而有必要继续对“严重危害社会秩序和国家利益”进行解释。郎某、何某涉嫌诽谤案由自诉转公诉，即涉及对“严重危害社会秩序”的理解。
三、启动公诉后被害人的追诉权被吸收。公诉转自诉应当结合诽谤罪作为“告诉才处理”犯罪的根据来理解，即为尊重被害人的意愿，保护其隐私等利益而将追诉的发动权交给被害人，而当诽谤行为损害的利益超出被害人的范围，已经具有一定的公共性质，即引发社会冲突、对立或者严重违背社会的公序良俗且直接影响公众的伦理道德情感时，就应当由公安司法机关启动刑事追诉；此时，被害人启动追诉的权利仍旧存在，只不过被公权力机关的职权所吸收，而被害人的民事权利仍应得到认可和重视。
本案中，郎某、何某编造事实，诽谤他人，尤其是没有认识到自己的错误，道歉不真诚，助推网络持续发酵，严重损害了正常的网络秩序，郎某、何某的诽谤行为不仅仅损害了被害人的名誉权，其采取的方式也严重背离了社会基本公序良俗，严重背离社会基本伦理道德，这种情形下，“自诉转公诉”是具有充分刑法法理根据的。（检察日报正义网微信公众号）
公诉转自诉的条件
▶ 对于自诉转换为公诉，或者公诉转换为自诉，应当遵循的一个重要原理就是公诉优于自诉。这是判断要否转换和如何转换的一个重要标准。自诉、公诉的相互转换，关系到“两个诉”衔接，以及审理程序问题，乃至检察机关的诉讼监督权的行使。因此，必须坚持法律正当程序原理，才能维护正常的法律秩序，以消除诉讼中的疑虑或阻却。
▶ 在正当法律程序理念的指导下，在立法上应当对自诉转公诉程序的衔接和处理作出明确规定，构建符合实际的自诉与公诉程序衔接机制，为此类案件的正确处理提供依据。
浙江杭州女子取快递遭诽谤案自诉转公诉曾引起社会广泛关注。该案涉及到自诉转公诉，以及转换中的程序衔接，引发了理论界和实务界的热烈讨论，两种诉的转与不转？转换中的程序如何衔接？观点不一，各抒己见。我认为解决这些问题，首先要解决的一个问题是正确认识自诉、公诉以及互相转换的基本原理、基本理论问题，理论通了，一通百通，一切争议就迎刃而解。
我认为自诉、公诉的相互转换及衔接必须坚持刑事诉讼的四个基本原理。
人权保障原理
在刑事诉讼中，自诉、公诉、自诉转公诉、公诉转自诉等四种诉讼样态的一个核心问题就是被害人的人权保障问题。联合国《被害人人权宣言》界定了被害人的概念，明确被害人在诉讼中享有的四种权利，即获得公正公平待遇权、获得损害赔偿权、获得国家补偿权和社会援助权。从20世纪80年代以来，加强被害人人权保障成为各国刑事司法改革的共同趋势。我国更不例外，1979年刑事诉讼法的制定，把被害人仅仅作为证据的提供者，把被害人与当事人并列定位于诉讼参与人；1996年刑事诉讼法的修改，适应世界范围内加强被害人人权保障的趋势，提升了被害人的诉讼地位，即确立了被害人当事人的地位，并扩大了被害人的诉讼权利；2012年刑事诉讼法的修改，随着国家尊重和保障人权入宪，刑事诉讼法将尊重和保障人权增加为刑事诉讼法的根本任务，这为加强被害人的人权保护提供了法律依据。2012年刑事诉讼法除了保留1996年刑事诉讼法有关被害人的诉讼地位和诉讼权利之外，又增加了很多新的权利，这些权利已经形成了我国刑诉中的被害人权利保护体系；2018年刑事诉讼法的修改，在被害人诉讼地位不变的情况下，又新增加两项权利，即对认罪认罚从宽案件发表意见权和因被告人没有与其就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议而阻止适用速裁程序权。这两项权利对于加强被害人权利保护具有促进作用。从我国刑事诉讼法的制定和三次修改，可以看出被害人的人权保障在不断地强化，从诉讼地位的提高到诉讼权利的体系化，尤其是自诉权范围的赋予与扩大，自诉转公诉、公诉转自诉，程序转换中对被害人诉讼权利的保护，只能加强而不能削弱或取消，即使自诉转公诉，我认为也是对自诉权的强化和补充。一句话，刑事诉讼中被害人的人权保障这一基本原则，不可动摇！而且被害人的权利在“诉”的转换中只能强化，不能削弱。
公共利益原理
我国人民检察院组织法总则第2条明确规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。”国家检察官法关于检察官的义务，也明确规定“维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益”。从这些规定可以明确看出，检察权的行使必须坚持“公共利益原理”。刑事诉讼中“自诉与公诉的转换、衔接”当然也不例外，必须坚持公共利益原则。2020年10月26日，杭州余杭区吴女士以网传“杭州年轻女子取快递遭偷拍并被造谣出轨快递员”一案由自诉转为公诉，引发理论界和实务界对自诉与公诉转换的讨论。这一讨论中争议的一个核心问题，就涉及到转换中应当坚持的重要原理，即是否符合公共利益？杭州余杭区检察院介入该案，由自诉转换为公诉，理由是相关视频材料进一步在网络上传播、发酵，案件情势发生了变化，郎某、何某的行为不仅损害了被害人的人格权，而且经网络社会这个特定的社会领域得以快速传播，严重地扰乱了社会秩序。郎某将偷拍视频与聊天记录发布在人数近300名的“车友群”，而且又被大量转发，传至多个城市，乃至国外，造成一系列恶果，被害人吴女士因这件事被公司劝退，并无法找到新的工作，在事发一个月后吴女士被医诊为“精神抑郁”。由此可以看出，该案不仅使被害人遭到严重的损失，而且严重地危害在网络这个特殊领域的社会秩序，给社会公共利益造成了严重的损失。司法机关以公共利益原理为根据，及时把自诉转换为公诉是完全合理的。因此，我认为自诉转公诉的一个重要原则，必须以严重危害社会秩序和国家利益为标准，即严格遵循“公共利益原理”。
公诉优于自诉原理
在人类诉讼的发展史上，对于犯罪经历了私人追诉逐渐演变为国家追诉。在对犯罪的起诉方式上，有国家追诉主义与私人追诉主义之别。我国近代以来的起诉方式，在实行国家追诉主义的同时，兼采被害人追诉主义，我国刑事诉讼法的制定与三次修改均采用“以公诉为主，自诉为辅”的起诉方式。在诉讼理论上称之为公诉优于自诉原理。其原因有四，一是由于对刑事犯罪的性质的认识，它所侵犯的对象不仅使被害人受到了损失，更为重要的是对国家、社会利益的侵犯，国家必须要由专门的机关去治理；二是由于刑事犯罪的复杂性，定罪量刑证据的收集、审查和运用，被害人缺乏治理的手段和能力；三是国家追诉带有强制性、统一性、公正性等特点，更有利于对刑事犯罪的惩罚；四是我国人民检察院是国家的法律监督机关，其诉讼中的监督属性决定其诉讼责任和担当。
对于自诉转换为公诉，或者公诉转换为自诉，应当遵循的一个重要原理就是公诉优于自诉。这是判断要否转换和如何转换的一个重要标准。前面所说杭州女子收快递遭网络诽谤案中的“自诉转换公诉”，为什么要转为“公诉”？转换的重要理论之一，就是公诉优于自诉，该案发展造成的危害，不仅仅是被害人的人格、工作、精神遭受了损失，更重要的是使社会秩序和国家治理秩序遭到了严重的危害。按照公诉优于自诉的原理，转换之举不仅使被害人的人权得到了保护，也使国家和社会的利益损失得以挽回。可是，该案已经提起自诉并且为法院所受理，公安机关对同一案件立案侦查，因而出现了“一案两诉”。对此，我认为应当按照公诉优先的原理，自诉转换为公诉。当然转换的程序也是一个重要的问题，立法应当作出规定。
正当法律程序原理
自诉、公诉的相互转换，关系到“两个诉”衔接，以及审理程序问题，乃至检察机关的诉讼监督权的行使。因此，必须坚持法律正当程序原理，才能维护正常的法律秩序，以消除诉讼中的疑虑或阻却。
正当法律程序是一条重要的法治观念与宪法原则，注重程序的公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。程序的正当性包含着价值程序的中立、理性、排他、可操作性、平等参与、自治、及时终结和公开。通过正当程序达到宪法和法律的至信、至尊、至上，从而实现宪法和法律的权威。
自诉与公诉的转换、衔接必须坚持正当法律程序原理，决不可带有任何的随意性。长期以来，在我国存在的重实体、轻程序的观念，在两种“诉”的转换中，必须加以警惕！
必须十分关注自诉转换公诉的条件。我国刑诉法第210条规定了三类自诉案件类型。第一类为告诉才处理的案件，杭州女子被造谣出轨快递员案即属于此类型；第二类为被害人有证据证明的轻微刑事案件，此类案件可自诉，可公诉，其中自然存在自诉转公诉的可能性；第三类为公诉转自诉案件，基本上不会发生自诉转公诉的情形。司法实践中，关于第一类告诉才处理的案件，很少出现自诉转公诉的可能，所以现行刑事诉讼法及其司法解释也没有为此转换提供明确的法律依据。本案之所以出现自诉转公诉的状态，是因为刑法上对诽谤罪，依据情节严重程度本身就作出了自诉与公诉两种可能性的规定，符合刑法诽谤罪的构成要件且严重危害社会秩序和国家利益的情形下，则纳入公诉程序起诉。亦即自诉转公诉的法律条件，取决于刑法对两名犯罪嫌疑人的诽谤行为能否认定为“严重危害社会秩序”。其法律依据是适用两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的兜底条款，将两名犯罪嫌疑人相应诽谤行为扩大解释为“引发公共秩序混乱的”或“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。由此可见，浙江杭州诽谤一案，自诉转公诉的适用条件，或曰法律依据，源自实体法。
对于这一程序要件，必须加以关注。从比较法的角度看，一些大陆法系国家对自诉转公诉程序专门作出规定。比如德国刑诉法第377条第2款规定，对于被害人提起诉讼的案件，只要检察机关认为符合公共利益时就有权且有义务接管该案件。对于何谓符合公共利益，由检察机关裁量判断。这一规定值得我们借鉴。
在两个“诉”，即自诉和公诉同时存在的情况下，依正当法律程序原理，必须作出合理又合法的处理。上述关于浙江杭州诽谤一案的处理程序，亦即自诉转公诉的衔接，笔者认为做法有四：一是被害人撤回起诉。依据有《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第263条和264条。该《解释》第263条第2款规定，具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第一条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。第264条规定：对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，法院应当受理。因此，从该两条规定看，被害人可以并仅可以以证据不足为由撤回起诉，如此自诉随之终止，公诉继续进行，同时也为被害人保有了理论上可能再次自诉的权利，即未来如果检察机关没有提起公诉，那么可以再提起自诉。需要说明的是，被害人以证据不足撤回起诉，是指自诉人手中的证据不足，其并不影响之后检察机关提起公诉。二是法院裁定驳回起诉。即法院经审查后以证据不足驳回起诉。这一处理可以依据上述《解释》第264条作出。三是合并审理。将自诉和公诉合并审理，法律没有明确规定。可以作为参考的是最高人民法院上述《解释》第267条规定，即被告人实施两个以上犯罪行为，分别属于公诉案件和自诉案件，法院可以一并审理。当然该条针对的是被告人两个不同的行为，对同一犯罪行为的两个不同性质的诉是否可以合并，有待商榷。四是法院直接裁定终止审理。虽然从法律和司法解释规定看，自诉案件终止审理前提是被害人撤回起诉，但是在类似本案情形下，自诉后，启动公诉程序的，是否可以由法院直接裁定终止审理，值得探讨。这种做法好处在于如果在自诉和公诉并存情况下，由法院直接裁定终止自诉程序，那么公安机关侦查终结移送审查起诉后，如果检察院没有提起公诉，自诉人仍然享有自诉权（此前并非撤回自诉），可以继续向法院提起自诉。从以上四种处理方式看，笔者认为，就本案的处理看，第一种即由被害人撤回起诉，更符合本案的实际和诉讼经济原则，在法律上也有据可循。
在当前网络暴力日益严重的形势下，本案启动公诉程序追究刑事责任，对全社会具有积极、正向的标杆作用。它既向全社会传达了网络空间不是“法外之地”，彰显了政法机关依法惩治网络乱象、维护互联网安全、保护人民合法权益的坚定决心；同时，类似通过一系列个案持续激活正当防卫条款一样，它还激活了相关自诉和公诉程序衔接的条款，使得刑法第246条的立法本意得以实现，真正为人民服务，真正成为人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的重要保障。当然，该案也为法学理论界和司法实务界开启了新的研究领域，即自诉与公诉程序的衔接，这在当前国家治理现代化背景下，具有重大意义。笔者建议，在正当法律程序理念的指导下，在立法上应当对自诉转公诉程序的衔接和处理作出明确规定，构建符合实际的自诉与公诉程序衔接机制，为此类案件的正确处理提供依据。本案也为检察机关关于自诉转为公诉案件的法律监督提供了一个范例。（检察日报 作者为中国政法大学教授，中国政治大学诉讼法学研究院名誉院长）
公诉转自诉什么意思
全国检察业务专家
江苏省南京市建邺区检察院副检察长
李勇
杭州郎某、何某利用信息网诽谤案件，被害人谷某某于2020年10月26日向杭州市余杭区人民法院提起自诉，12月14日，杭州市余杭区人民法院对自诉予以立案。2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院建议，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。同一事实，自诉已经提起的情况下，能否以及如何转为公诉呢？这里既涉及到刑事实体法也涉及刑事程序法，需要仔细厘清。
笔者的基本观点是，此案自诉转公诉在实体和程序上均具有正当性，在程序操作上，被害人在检察机关决定提起公诉时自行撤回起诉，即检察机关应在被害人撤回起诉后才能提起公诉，并将这种裁判规则以指导性案例的形式进行固化，为同类案件提供操作指引。
一、实体正当性分析
诽谤罪原则上属于“告诉才处理”的自诉案件，但是特定情况下也可以转为自诉案件。刑法第246条第一款规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。第二款规定：前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
从刑法的上述规定可以看出，诽谤罪原则上是自诉案件，但特殊情况下可转为公诉。因此，从实体法的角度来说，自诉转公诉具有法律依据。
从实质解释的角度来说，诽谤罪保护的是个人的人格法益，属于个人专属法益。因为属于侵害私人法益的轻罪，加之该罪通常发生于熟人、亲朋、邻里之间，所以立法上将其设定为“告诉才处理”。但是当诽谤行为侵害的法益“溢出”个人专属领域之外，而侵害到国家法益和社会秩序等集体法益的时候，就可能引发公诉权的启动。因此，刑法第246条第二款将“严重危害社会秩序和国家利益”作为诽谤罪转为公诉的法定条件。
问题是，如何理解这里“严重危害社会秩序和国家利益”呢？本案是否符合这一条件呢？《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了七种情形：(1)引发群体性事件的；(2)引发公共秩序混乱的；(3)引发民族、宗教冲突的；(4)诽谤多人，造成恶劣社会影响的；(5)损害国家形象，严重危害国家利益的；(6)造成恶劣国际影响的；(7)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。就本案而言，前六种情况均不符合，可以适用的只有第（7）项的兜底条款，即“其他严重危害社会秩序”。在司法实践中，兜底条款的适用是极其慎重的，但是本案并非适用的是刑法的兜底条款，而是司法解释的兜底条款。司法解释本来就是对刑法条文的解释而非对刑法条文的修改。因此，能否适用该司法解释的兜底条款必须回到刑法条文本身的解释上。
笔者认为，本案适用该司法解释的兜底条款具有正当性。我们需要结合网络社会的特征和刑法第246条第二款的实质内涵来理解“其他严重危害社会秩序”。
我们已经进入到web3.0时代（参见刘艳红：《Web3.0 时代网络犯罪的代际特征及刑法应对》，《环球法律评论》2020 年第5期），随着智能手机的普及，社会生活全面网络化，人类赖以生存的社会呈现出线下传统社会与线上网络社会的二元结构。人们习惯于将网络社会称之为虚拟社会，其实这种称呼在web3.0时代并不准确的。web3.0时代的网络社会早已“脱虚向实”，并不“虚拟”，已经被赋予社会意义，已经成为人类生存、生活、生产的实实在在的现实场域。在web3.0时代，通过网络实施诽谤行为，对个人和社会所造成的损害不是“虚拟”的，而是“实实在在”的。由于网络社会具有开放性、快捷性等特点，网络犯罪行为行为与后果呈现出海量化的扩散和繁殖效应。这样以来，传统社会的诽谤罪在熟人之间、亲朋、邻里之间，只限于个体法益的侵害，就发生微妙的变化。诽谤的流言蜚语借助网络甚至能够“杀人于无形”， “社会性死亡”这一网络词语的出现可谓是这种严重危害性的生动写照，给网络传播真实、合法的有序状态造成严重损害，而网络秩序是社会秩序的重要组成部分，必然会侵害社会秩序。更为重要的是，本案的行为人与被害人素不相识，仅仅下楼拿一个快递就被犯罪分子命中，此案的被害人对于行为人来说是不特定的，今天是谷某，明天就可能是王某、李某，这种“隔墙扔砖头砸到谁是谁”的不特定性，会导致网络时代的社会人群人人自危，缺乏安全感，这恰恰就是一种秩序法益。上述两个方面叠加，导致此案侵害的法益已经从个人法益领域步入社会秩序这一集体法益领域。这样就在本质上符合了刑法第246条第二款规定的“严重危害社会秩序”，也自然就符合司法解释中的“其他严重危害社会秩序”。
二、程序正当性分析
▶首先，可以肯定的，目前检察机关建议公安机关立案侦查是合理、合法的。检察机关是国家的法律监督机关，具有侦查监督的职能。刑事诉讼法规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，包括对立案的监督。就本案而言，检察机关发现此案可能“严重危害社会秩序”，有权监督公安机关立案侦查。德国刑事诉讼法第377条也有类似规定，即当法院认为应由检察机关来进行追诉时，则应将卷宗移交给检察官。需要特别指出的是，检察机关此时并没有提起公诉，只是建议公安机关进行立案侦查，因此，并不存在同一事实既有自诉又有公诉的问题。就此阶段而言，并不存在违背“禁止双重危险”原则的问题。
▶其次，在检察机关提起公诉时，自诉程序应当停止。就同一事实而言，审判机关不能两次受理，也不能两次、同步审理，这是“禁止双重危险”的内在要求。我国台湾地区刑事诉讼法第303条规定，已经提起公诉或自诉之案件，在同一法院重新起诉者，法院不予受理。至于有学者提出，公诉程序自动“吸收”“合并”自诉，是值得商榷的。自诉与公诉既非并列关系也非补充关系，不存在“吸收”与“合并”问题。正如林钰雄教授所言“犯罪之被害人就同一案件，固分别有告诉及自诉之权，然二者应互相消长，不得同时行使”。理论上来说，自诉与“告诉才处理”的案件，在诉讼程序法律效力确定之前，均可撤回起诉，因为被害人的自诉权，与检察机关的公诉权一样，都是可以撤回的。通说认为，撤回后自诉人不可再行起诉，这是基于一事不再理原则的考量，但并不意味着检察官不可以提起公诉。因此，被告人自诉后又撤回起诉的，检察机关如果认为案件涉及国家和公共利益，就可以启动公诉程序。
因此，笔者认为，目前比较可行的做法是，被害人在检察机关决定提起公诉时自行撤回起诉，换言之，检察机关应该在被害人撤回自诉后才能提起公诉。不能说检察机关不顾被害人的自诉权直接提起公诉直接把已经启动的自诉程序给自动“合并”或“吸收”了。
三、实体与程序一体化展望与建议
笔者曾经提出，刑事一体化真正走向深入,应当从刑事实体与程序的深度融合开始。刑事领域的具体法律争端和实践问题都是实体与程序相互交织的，刑事一体化的研究应当从宏观叙事转向微观命题,从理论建构转向具体解释（参见李勇：《跨越实体与程序的鸿沟—刑事一体化走向深入的第一步》《法治现代化研究》2020年第1期，转载于《中国人民大学复印报刊资料—刑事法学》2020年8期。）。
此案深刻反映出实体与程序在立法上的脱节。刑法第246条规定了自诉转公诉的条件，但是刑事诉讼法并没有将这实体性的规定落实在程序操作中，刑事诉讼法对如何将自诉转为公诉并无明确规定。这个漏洞如何弥补？立法填补无疑是一劳永逸的，但是司法办案不可能无限期地等待立法，可行的路径是通过个案确定裁判规则，并将这种裁判规则以指导性案例的形式进行固化，形成普遍适用的规制，为同类案件提供操作指引。（浙江省检察院微信公众号）
公诉转自诉不能调解和反诉
“公诉转自诉案件”即刑事诉讼法第一百七十条第三项的规定：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件” 在中国，自诉案件由人民法院直接受理，被害人可直接向法院提起诉讼。被害人如果是未成年人，由其法定代理人代为自诉。被害人因受到强制、威吓无法自诉的，其近亲属也可代为自诉。自诉有提交诉状和口头自诉两种方式。口头自诉的，由人民法院记入笔录。自诉人在宣告判决前，可以同被告人和解或撤回自诉，人民法院也可进行调解，被告人还可以对自诉人提出反诉。自诉案件由审判员一人审理，人民检察院一般不出席审判。
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