案例分析：合伙企业未成立，设立期间损失如何承担?
裁判摘要：
1、合伙人各出资数万元投资设立公司，未达成合伙协议，后公司未成立，在设立期间的债务，不属于合伙企业亏损分担问题，属于公司设立过程中产生的投资费用在公司未成立时，投资款如何分担问题。
2、合伙人垫资给公司，希望公司成立后以利润优先偿还垫资款，属于跟公司达成附条件的垫资协议，垫资股东应当意识到有投资风险，若未经另一合伙人同意，公司未成立时相应资金损失可能由垫资股东自己承担。
3、未设立公司的对外债务应由双方共同承担，合伙人请求另一合伙人全部承担的，人民法院不予支持。
基本案情：(2020)湘0381民初313号
自2018年9月开始，原告贺坚与被告熊伟共同商议拟投资设立湘乡市璟旭培训学校有限公司(湘乡阅美乐项目)，拟由第三人李文书、郑姣作为名义股东、原告贺坚登记为企业股东、被告熊伟为隐名股东(实际出资人)。2018年9月19日，原、被告进行了企业名称预先核准登记;同时，原、被告为成立该公司先后签订了阅美乐加盟合同、房屋租赁合同、员工劳动合同、支付了各项相关费用，对租赁场地进行了装修。双方口头约定各出资20万元用于前期投资，待公司正式成立后再各出资5万元用于经营。后因租赁场地由350平方米增加至700平方米，导致投资额大幅增加，双方约定增加的投资额由原告先行垫资，在公司成立后以利润优先偿还。后原、被告在双方投资金额、利润分配比例、职责分配等方面发生矛盾，双方一直没有达成协议，湘乡市璟旭培训学校有限公司也未取得营业执照、没有成立。由于当时被告未与原告达成一致的合伙协议，贺坚曾提议一方退出另一方收购股权，但双方最终未能就股权收购协商一致。在股权收购协商期间，原告于2019年5月21日以微信形式向被告告知拟直接向出租方发出湘房房屋租赁合同解除函，要求解除租赁场地。熊伟在微信中明确回复“不同意解除房屋租赁合同”。2019年5月27日，原告贺坚向本院提起诉讼，要求解除合伙关系，由被告支付原告公司设立费用160,769.235元。2019年7月4日，湖南法至律师事务所接受湘乡市湘房房地产开发有限公司(以下简称湘房公司)的委托向原告发出催缴第二笔租金的律师函。2019年7月18日，湘房公司向原告发送《商铺租赁合同解除函》。2019年7月25日，本院作出(2019)湘0381民初1717号民事判决书(因后原告上诉，湘潭市人民法院将本案发回重审，该判决书并未生效)，判决驳回原告贺坚诉讼请求。2019年8月11日前后，被告熊伟陆续将公司内部相关设施(包括场地内桌凳、空调、监控设施、大厅内电视机、办公室电脑、沙发等)搬走。2019年8月23日，湘房公司与贺坚达成《解除商铺租赁合同协议》，双方正式解除《商铺租赁合同》，从解除合同内容看，原告贺坚无偿将场地退还给湘房公司。现双方原租赁场地已用于他人经营“不童样艺术馆”教育培训机构。根据双方在庭审中的陈述，结合原、被告提供的相关证据核实，为设立公司原告投资517，847.18元，被告投资200，581.44元，公司总投资为718，428.62元。
法院判决:
合伙关系解除后，双方如何分担设立公司产生的费用问题。本案中，原、被告双方前期实际是以设立公司为目的的合伙投资关系。开始两人口头约定各自出资20万元用于前期投入，公司成立后再各自出资5万元作为流动资金，至于原告后来因为场地扩大增加的出资款实际是原告与将来设立的公司达成的附条件垫资协议，即在公司依法成立经营后，用利润优先偿还原告该借款。现因公司未设立且永远不会成立，自然也不会产生利润，原告借给公司的投资款无法收回。该借款无法收回是因为原告在垫资前只看到垫资可能产生的利润而未意识到垫资的风险，由此造成的损失应由原告自己承担，而非由两名发起设立人共同承担责任。另外，贺坚作为合伙人，在本案诉讼阶段且未经其他合伙人同意的情况下擅自解除学校租赁场地，存在较大过错，对公司不能设立且出资损失巨大无权要求另一合伙人承担50%的责任。设立公司本身就存在商业风险，原、被告在设立公司之前就应有足够的风险认知意识，现公司投资无法收回，在法律没有规定且双方没有达成一致的合伙协议的情况下，原告要求被告向原告支付公司成立所产生的费用中应承担的份额160,769.235元(实际是要求被告承担50%的投资损失)以及相应利息没有法律依据，本院不予支持。本案实际是公司设立过程中产生的投资费用在公司未成立时，投资款如何分担问题，而非原告主张的《合伙企业法》33条规定的利润分配、亏损分担问题，也不是《公司法》解释三第四条中规定的发起人承担公司对外债务后内部责任承担问题，故原告提出的应由被告承担一半的费用份额实际上是对法律规定的误读。除此之外，原告提出被告作为合伙人未按约定履行全部出资义务，本案中，并无双方达成合意的合伙协议，公司筹建初期双方口头约定各投资20万元，被告现实际已投资200,581.44元，被告的出资款已经出资到位，原告不能以此为由认定被告作为公司发起人存在未出资到位的过错。
3、关于合伙关系解除后对外债务承担问题，原告提出合伙关系解除后，应由被告对全部合伙债务承担全部过错及支付责任，原告该主张没有法律依据，原、被告未设立公司的对外债务应由双方共同承担，对原告该诉讼请求本院不予支持。
律师建议：合伙企业在设立过程中，应当签订合伙协议对双方权利义务予以明确，合伙事务的经营及发展应得到合伙人一致认可，透明且规范化操作可以减少合伙人之间的纠纷。
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