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法视界 回扣是否属“行贿受贿”？是否影响合同效力？法律解读“回扣案”五大焦点

近日，红星新闻报道的《回扣暗战：前后合同相差25万 公司疑副总吃回扣竟酒桌录音》，引发广泛热议。那么，“回扣”作为采购行业潜规则，究竟是否合法？对于损害到公司利益的“回扣”，有哪些招数加以防范？

为此，记者采访了多位学者和律师，聚焦五大焦点全面解析与之相关的法律问题。

图据视觉中国

焦点一：

假如经办人收了“回扣”，是否会影响到合同效力？

一种观点认为，这样的合同本身是无效的。四川大学法学院教授陈界融指出，合同法第52条规定了合同无效的五种情形，其中第二款明确规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。陈界融认为，此类涉及到“回扣”的合同，签订合同的双方恶意串通，损害了第三人，也就是买方公司的利益，因此合同无效。

另外，在合同法第52条第五款中，违反法律、行政法规的强制规定的，合同无效。而《反不正当竞争法》第七条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。陈界融教授据此认为，向经办人给回扣的行为，违背了反不正当竞争法的规定。“不过，对于这类合同，需要有利益受损的一方主动提出合同无效，合同才能被判定为无效。”陈界融补充。

那么，对于多年以前的交易，事后发现其中存在回扣，在这种情况下，还能认定其无效吗？突然认定合同无效，是否会影响到正常的经济秩序？对此，陈界融认为，不能这样理解，因为法律规定无效合同是没有诉讼时效限制的。

不过，也有观点认为，即使经办人被证实收取“回扣”，合同依然有效。四川希航律师事务所律师汪东举就表示，涉及回扣，不必然导致合同无效。“合同一旦签订发生效力，就要履行并承担后果。”在汪东举看来，如果认为合同系违规签订，存在显失公平等法定的解除合同的情形，那么买方也应该主动提出解除合同，而不能消极对待。另外，他认为“回扣”和合同涉及到两个不同的法律关系，应该区分开来看待，对于采购人员收回扣，如果证实了，应予追究，但合同依然应该被履行。

两种观点，孰是孰非？中国人民大学法学院教授刘俊海认为，关键在于区分合同是否属于《招标投标法》规定的必须采用招投标方式签订的合同。

刘俊海指出，涉及到必须通过招投标方式签订的合同，比如政府采购，重大的建设工程合同等，如果数额较大，并且“回扣”已经作为签订合同的主要手段，那么合同是无效的。“但是对于日常做小买卖的，比如你从我这儿进几个大白菜，我给你个十块八块的，这里的回扣虽然也不应当，但是同效力不受影响。”

焦点二：

“回扣”作为行业潜规则，是否属于“行贿受贿”？

受访者均表示，这种“回扣”看似是常见的\"潜规则\"，但一旦被证实，不仅有可能违法，而且涉嫌典型的商业贿赂犯罪。

刘俊海教授表示，无论合同是否有效，“回扣”的存在都有碍公平公正的市场生态环境，不应该提倡。“依靠回扣做润滑剂，这本身对同行不公平，最后羊毛出在羊身上，最终还会损害消费者或者用户的利益，所以我说这种潜规则该休息了。”

四川卓宇律师事务所律师万淼焱律师则介绍，根据刑法规定，不仅仅是国家机关工作人员，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利非法收受财物为对方谋利，只要达到一定数额，就会构成贿赂罪。

而泰和泰律师事务所律师舒勇攀指出，“回扣”损害了市场秩序和他人利益，明显违法，只不过具有隐蔽性，难以被查处。“无论从法律还是从商业逻辑角度，都不应该被得到支持。”

具体到本案，舒勇攀同时认为，由于交易没有完成，即使卖方被证实承诺给予回扣，由于这笔钱尚未打给经办人，在刑事上可能会被认定为犯罪未遂，而且如果要搜集到证据较为困难。和舒勇攀的观点不同，汪东举认为，录音可以作为证据，结合两份合同的价格差异，已经可以证明存在回扣。

焦点三：

特殊情形之下，是否存在合法“回扣”？

采访中，也有律师指出，极少数特殊情形下的“回扣”其实是合法的。四川凯航律师事务所律师陈颖认为，供货商直接向买方公司给“回扣”，而非向买方经办人给“回扣”，这种情况下的“回扣”相当于一种返利，只要是双方真实意思表示，那就是合法的。第二种情形是，供货商给自己的销售人员“回扣”，这在性质上属于绩效奖励，也是合法的。值得注意的是，陈颖还指出，即便是向买方经办人员给“回扣”，如果买卖双方对此知情并认可，那也不能构成违法，更不会构成犯罪，因为商业贿赂行为需要满足侵犯交易双方的权益、危害市场交易秩序的条件。

那么，如果卖方销售人员从自己的绩效奖励中拿出一部分“返点”给买方经办人员，这种行为能否构成商业贿赂？陈颖表示，这种行为依然违法，如果达到一定数额还将涉嫌商业贿赂犯罪。他解释，因为通过这种手段可以让一家供货商取得了竞争性优势，减少了其他对手的公平交易的机会，损害了公平交易权。“虽然这笔钱并非由供货商公司直接支付，仅仅是销售人员个人的财产，但是依据刑法的规定，个人和单位均可以构成商业贿赂犯罪的犯罪主体。”

焦点四：

假如发现“回扣”后签了新合同，是否要履行双份合同？

商业活动普遍存在针对同一事宜签订多份合同的情况。假如买方同意签订第二份合同，是否还要履行第一份合同？对此，汪东举认为，第二份合同依然不能“覆盖”第一份合同，换言之，依然要履行两份合同。“除非在第二份合同中明确约定：第二份合同生效后，第一份合同作废。因为现实中也存在分多个合同购买多批同样的设备的情形，没有充分的证据的话不好推定。”

万淼焱则有不同看法，她认为，没必要在第二份合同中添加“第一份合同作废”的条款，因为如果两份合同的买卖双方相同，并且指向的是同一批样设备，在第一份合同无效的前提下，那么第二份合同相当于双方重新签订了一份合同，双方不需要履行两份合同。具体而言，可以结合买方的需求，从双方的意思表示来判断是否是同一批货物。

舒勇攀则认为，除非能够证明购买的设备是唯一的，否则，就需要同时履行两个合同。他举例称，比如购买同一套房屋签订两个合同，由于房屋具有唯一性，商界“回扣暗战” ，如何解局？肯定以第二个合同为准，只需履行后者，但如果是购买设备，即使是定制的，也完全可以多次购买。他建议，最好还是应该在后面的合同里明确之前的合同作废，以避免日后的纠纷。

焦点五：

对于损害到公司利益的“回扣”，买方该如何防范？

陈界融教授建议，可以在采购人员入职时签订的劳动合同中明确规定不得收受供货商回扣，否则解除劳动合同。“实际上，即便没有明确做这种约定，在采购人员被证实收受回扣时，公司也可以以‘合同目的落空’的法理，解除其劳动合同，因为采购人员的这种行为，表明其没有尽到劳动者对用人单位基本的忠实义务，违背了缔约目的，构成了根本违约。加上这一条款，更能对其起到‘警示’作用。”

刘俊海教授则指出，公司应加强从业人员的道德教育和法制教育，还要营造风清气正、诚实信用的氛围。

陈颖律师建议，在采购产品时，在合同之外的附件中加入“廉洁条款”，约定如果出现商业贿赂行为，将解除供货合同而无需支付违约金。从保护交易安全、维护经济正常运行的角度，商业贿赂行为的存在，不一定会导致供货合同的解除，还需要看双方约定，这是因为，如果回扣的数额相对合同标的额不高，情节比较轻微，而供货商在备货时付出了大量的成本，那么推翻供货合同对供货商不公平。而一旦有了廉洁条款，那么就可以按照廉洁条款的约定解除合同。

红星新闻记者 宦小淮 祝浩杰

编辑 包程立

专题：商界“回扣暗战”，如何解局？

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中央纪委国家监委网站

中央纪委国家监委网站 程威

图为河南省郑州市新密市纪委监委审理室工作人员与市人民检察院公诉人员会商案件。李玉玲 摄

特邀嘉宾

黄伟锋 新密市纪委监委第七纪检监察室原主任

张焱鑫 新密市纪委监委第八纪检监察室副主任

周星羽 新密市人民检察院第一检察部主任、一级检察官

宋应红 郑州市中级人民法院刑二庭庭长、四级高级法官

编者按

这是一起发生在新型城镇化建设中的公职人员和不法承包商内外勾结、权钱交易的腐败案件。本案中，河南省郑州市新密市纪委监委从薛国良的受贿问题入手，抽丝剥茧、步步深入，揭开了薛国良、李海利用公职人员权力，迎合承包商张亮、邵国庆、王凯等人“围猎”，甚至沆瀣一气，大肆收受回扣的违纪违法犯罪事实。本案有哪些显著特点？收、送回扣的双方当事人刑事责任如何认定？一审后，为何检方抗诉、被告人也上诉？二审中，对回扣数额及所谓“自首”如何认定？我们邀请相关部门工作人员对此进行分析。

基本案情：

薛国良，郑州市郑东新区豫兴路街道办事处新型城镇化服务中心原副主任，2015年4月任豫兴路办事处刘集02号安置区指挥部负责人。李海，原系郑州市郑东新区豫兴路街道办事处干部。张亮，原系泰宏公司刘集02号安置区二期项目部经理。

2015年7月，薛国良、李海、张亮利用薛国良、李海国家工作人员职务之便，共谋将安置区基坑支护、降水工程从承建方泰宏公司揽下，再转手交给行贿人邵国庆施工，提取工程款10%作为回扣。2015年9月至2017年12月，薛国良、李海、张亮分6次共收受邵国庆450万元，其中薛国良得200万元、李海、张亮各得120万元，其余10万元分配给其他相关人员。

2016年，郑州恒基建筑安装工程有限公司砼站业务经理白某，为能向刘集安置区供应混凝土，找到薛国良、张亮帮忙，薛国良同意后，白某答应以供应混凝土每立方提取10元作为回扣款。2016年9月至2017年1月，张亮收受白某给予的回扣款共计38万元，薛国良分得4万元。

2015年8月至2018年7月，王凯为承揽刘集安置区防水工程和供应防水材料，通过某人介绍找到薛国良帮忙，并承诺给予提成。薛国良向施工队打招呼后，王凯达成目的。自2016年6月至2018年初，王凯五次给予薛国良共计50.5万元。2018年上半年，王凯为感谢某人及张亮在其承揽工程及施工过程中给予的帮助，送给某人现金10万元，某人分给张亮5万元。

查处过程：

【立案审查调查】2018年7月30日，新密市纪委监委对薛国良涉嫌受贿问题立案审查调查；2018年9月13日，新密市纪委监委对李海涉嫌受贿问题立案审查调查；2018年9月11日，新密市纪委监委对张亮涉嫌行贿、受贿的违法问题立案调查，对邵国庆涉嫌违法犯罪问题立案审查调查。2018年9月28日，新密市纪委监委对王凯涉嫌行贿问题立案调查。

【移送审查起诉】2018年10月19日，新密市纪委监委将薛国良、李海、张亮三人涉嫌受贿罪及邵国庆、王凯涉嫌行贿罪一案移送新密市人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2019年1月2日，新密市人民检察院以薛国良涉嫌受贿罪、李海涉嫌受贿罪、张亮涉嫌受贿罪及非国家工作人员受贿罪、邵国庆涉嫌行贿罪及对非国家工作人员行贿罪、王凯涉嫌行贿罪及对非国家工作人员行贿罪向新密市人民法院提起公诉。

【一审判决】2019年9月11日，新密市人民法院做出一审判决，判处薛国良有期徒刑十年，并处罚金；判处李海有期徒刑八年零六个月，并处罚金；判处张亮有期徒刑八年，并处罚金；判处邵国庆有期徒刑七年零八个月；判处王凯有期徒刑一年零九个月，缓刑二年。

一审判决后，新密市人民检察院认为原审法院对邵国庆、王凯所犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪只判处主刑，未判处附加刑罚金，属于法律适用错误，提起抗诉。薛国良、李海、张亮、邵国庆不服判决提起上诉。

【二审判决】2019年12月26日，郑州市中级人民法院作出判决，维持一审判决中对薛国良、李海、张亮的定罪量刑和对邵国庆、王凯的定罪部分；撤销一审判决中对邵国庆、王凯的量刑部分。

判处邵国庆有期徒刑七年零八个月，并处罚金人民币40万元。判处王凯有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币30万元。

1、本案是如何层层递进、深挖窝案串案的？案件有哪些显著特点？

黄伟锋：2018年7月，郑州市公安局龙子湖分局在侦办一起寻衅滋事案件中，发现薛国良涉嫌受贿的问题线索，郑州市公安局将问题线索移交郑州市纪委监委。经指定管辖后，2018年7月31日，新密市纪委监委对薛国良采取留置措施。

薛国良被留置以后，面对调查人员的讯问避重就轻，不如实供述自己的违纪违法行为，并采取哭闹、不回答问题等方式对抗组织审查调查。面对这种情况，调查组改变策略，积极开展外围调查取证，通过调取公安机关掌握的证据和相关财务凭证，询问涉案人王凯，初步查实薛国良在王凯承诺给予回扣的情况下，利用职权帮助王凯承揽安置区的防水工程。2016年至2018年，王凯5次给予薛国良共计50.5万元。

调查组同时发现，王凯提供的公司账目显示，王凯还向张亮送礼品和现金合计6万余元。调查组及时跟进，了解到王凯在进入刘集安置区施工期间，为感谢张亮在其承揽工程及施工中给予的帮助，多次向张亮送钱的违法事实。此时，张亮因涉嫌非国家工作人员受贿罪被市公安局龙子湖分局监视居住。调查组决定对张亮涉及的问题展开调查，发现张亮“围猎”拉拢薛国良，利用自己项目经理手中的权力和薛国良的职权，收取安置区工程混凝土供应商回扣38万元，并分给薛国良4万元。经进一步深入调查，发现张亮和薛国良、李海三人共谋，利用李海和薛国良的公职人员身份，通过向泰宏公司管理层施压，揽下基坑支护、降水工程，再转手交给邵国庆施工，从中拿回扣，三人共收受邵国庆现金450万元。

本案是发生在工程建设领域的一起典型的内外勾结型贪腐案件。具体来讲，有以下特点：一是内外勾结。涉案的工程利润巨大，但张亮仅凭其个人能力，不可能把工程揽到自己手中，因此他拉拢公职人员薛国良、李海，最终三人合谋，对项目承包方施加影响，拿到该工程建设部分项目的承包权。二是拿到项目之后，张亮、薛国良开始寻找承包方，并提出承建工程需要支付回扣的条件。最终转手一倒，就获得了巨额贿赂。三是权力不受监督埋藏隐患。本案中，实际上，李海、薛国良并无对工程项目的直接干预权，也并不能影响正常施工，但是因为薛国良是安置区项目的协调人、李海是当地干部，项目方考虑到整个项目施工受到二人的牵制，权衡利弊之后，选择了妥协。

2、几名被告人在上诉时均提出自己不是主犯而是从犯，对于这些意见，如何区分本案中共同犯罪的主犯与从犯？

张焱鑫：刑法第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

通常情况下，身份犯在共同犯罪中扮演着主犯的角色，从犯一般是非身份犯。但是非身份犯教唆、帮助身份犯实施身份犯罪时的主从犯认定，不可一概而论。因为，虽然身份对共同犯罪的完成起到至关重要的作用，但是不能因此就简单地认为身份犯一定是主犯，非身份犯一定是从犯。如果非身份犯在共同犯罪中所起作用远超过身份犯，非身份犯也成立主犯。界定共同犯罪嫌疑人在共同犯罪中的作用大小，要从各自在共同犯意形成、实行行为及造成客观危害后果中的原因力大小等方面来评判。

在薛国良、李海、张亮共同收受邵国庆450万元受贿事实中，张亮首倡犯意，组织薛国良、李海等共同谋划，利用李海、薛国良的身份，共同设局使泰宏公司同意由张亮决定工程发包，张亮具体操作使邵国庆取得工程承建资格，薛国良积极参与协商谋划并催收、掌控、分配收受的回扣款，三人的行为成立身份犯与非身份犯的共同受贿罪。薛国良和张亮均应系主犯。李海受张亮主导以豫兴路街道办事处正科级干部的身份参加宴请泰宏公司领导，为张亮取得工程发包决定权、邵国庆最终取得工程承包起到帮衬协调作用，应系从犯。

在薛国良伙同张亮收受白某38万元受贿事实中，张亮积极为行贿人能够向安置区供应混凝土出谋划策，并与薛国良共同商议白某供应混凝土相关事宜，后张亮积极催收、分配回扣款。薛国良、张亮在此事中均起主要作用，均是主犯。

3、一审判决后检察院为何提起抗诉？邵国庆上诉称其具有自首情节、一审判决量刑畸重，如何看待该意见？

周星羽：2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案(九)》完善了行贿类犯罪财产刑的规定，加大了对行贿类犯罪的处罚力度，增设了并处罚金的规定。这也就意味着，如果犯罪分子实施的行贿类犯罪行为发生在2015年11月1日之前，根据“从旧兼从轻”的原则，不应判处罚金附加刑，如果犯罪行为发生在或者持续、继续到2015年11月1日之后，则应当在判处主刑的同时，并处罚金。本案中，邵国庆行贿的时间为2015年9月至2018年2月，持续至《中华人民共和国刑法修正案(九)》实施之后，因此在对其定罪量刑时，应当适用修正后的刑法条款，依法应当并处罚金。王凯行贿的时间为2016年6月至2018年上半年，也应适用修正后的刑法条款，在判处主刑的同时，并处罚金。一审法院对二人的犯罪行为只判处了主刑，而未判处附加刑罚金，适用的是修正前的刑法条款，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，新密市人民检察院提出抗诉，郑州市中级人民法院对邵国庆、王凯的量刑进行了改判，在维持一审法院对二人主刑判决的同时，并处了罚金。

关于邵国庆的自首和量刑，我们认为，根据我国刑法和相关司法解释，自首要么同时满足“自动投案”“如实供述自己的罪行”条件，要么满足“非自动投案”“如实交代办案机关未掌握的本人其他罪行”。本案中，张亮于2018年8月7日已全部交代了伙同薛国良、李海共同收受邵国庆贿赂的事实，8月8日邵国庆被传唤到公安机关后否认与张亮、薛国良、李海等人有经济往来，直至8月20日才交代行贿事实。虽然邵国庆后来交代了犯罪事实，但其到案时，办案机关已经掌握其涉嫌行贿的犯罪事实，其行为依法不能认定为自首。结合邵国庆犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪的犯罪数额、认罪态度等因素，一审法院对邵国庆的主刑判决罪责刑相适应，量刑适当，不属于量刑畸重。

4、如何看待薛国良上诉时提出的犯罪数额问题？二审在量刑时有何考虑？

宋应红：薛国良上诉提出“行贿人王凯给的50.5万元中的一笔20万元是借款，另一笔15万元已归还，均不应计入受贿数额；邵国庆行贿的450万元其并未实际得到200万元，其仅仅是参与并知情，原判量刑畸重，罚金刑过高”。

二审经仔细审查卷宗并开庭审理，查实薛国良对犯罪数额提出的上诉理由均不能成立。薛国良所称“不应计入受贿数额”的一笔20万元，根据其在监察机关审查调查阶段的多次供述，2016年10月，薛国良在办公室和王凯聊天，主动提到想在郑州绿博园附近购买房产，向王凯提出借20万元；几天后王凯交给薛国良20万元，但是薛国良并没有将此款用于买房、也未向王凯退还此款。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，薛国良以借为名索要王凯财物，其与王凯平素并无正常经济往来，其虽有买房的正当借款事由，但双方都没有提到出具书面借款手续和约定还款时间，薛国良在没有实际买房、具有还款能力的情况下，直至案发也没有归还，且在本次借款后的近二年时间内又三次收受王凯25.5万元。结合在案证据，认定薛国良主观上具有对该笔款项的受贿故意，有充足的事实根据和法律依据。另一笔15万元是在王凯被抓后，王凯的合作伙伴为筹集“捞人”行贿款向薛国良要回的款项，在受贿犯罪成立且既遂的情况下主动或者被动退回受贿款项，不影响犯罪数额的认定。薛国良所称“不应计入受贿数额”的另外一笔200万元，从卷宗证据看，该款是薛国良安排承包安置区某工区的姚某从邵国庆处取得，薛国良称随后又被姚某以经营资金困难为由“借走”，但是相关证据又存在冲突。薛国良是否实际得到此款，仅涉及赃款的去向问题，不影响受贿数额的认定。

本案二审综合考虑各被告人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位作用及相应的坦白、自首、退赃、初犯等情节，充分贯彻宽严相济的刑事政策，认为一审对薛国良、李海、王凯的量刑适当，对张亮认定有自首、从犯情节错误，据以减轻处罚量刑不当，但基于上诉不加刑原则，亦应维持原判刑罚。邵国庆、王凯所犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪依法确应并处罚金，一审没有并处罚金错误，检察机关提出的相应抗诉理由成立，故二审维持对邵国庆、王凯的主刑，改判并处罚金。

药代给医生回扣犯法吗

回扣是指在商品或者劳务买卖中，卖方从买方支付的价款中退回给买方或者买方经办人的款项。

不存在合法的回扣，收受回扣都是违法的，《刑法》第163条第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”，以公司、企业、单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条第2款也规定：”国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。“

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