抽象危险犯有哪些罪名，抽象危险犯是什么意思
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抽象危险犯与具体危险犯的区别
摘要：有关抽象危险犯的讨论以正确区分抽象危险犯与实害犯、具体危险犯为前提。对于危险犯的分类，应当以我国刑法分则的规定为依据，不宜照搬国外的概念；不必在具体危险犯与抽象危险犯之外增加第三种危险犯的概念，但需要注重抽象危险犯的内部差异性，进而就抽象危险犯进行再分类；根据我国刑法分则的规定，可以将抽象危险犯区分为接近实害型、紧迫危险型、普通型、累积型与预备型；对后三类抽象危险犯应适当限制其成立范围。就具体危险犯而言，司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险；就抽象危险犯而言，司法人员需要在少数案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险，从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。
关键词：抽象危险犯；具体危险犯；危险类型；实质判断
目录
一、抽象危险犯的识别
二、抽象危险犯的分类
三、抽象危险犯的判断
抽象危险犯被认为是现代风险刑法的一个重要要素。但抽象危险犯并非现代风险刑法的产物，古代刑法中就存在大量抽象危险犯，只是没有形成这一概念而已。例如，《唐律·贼盗律》规定：“诸谋反及大逆者，皆斩。”“即虽谋反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩。”“诸口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流三千里。”再如，持有犯一般是抽象危险犯，公元前81年的罗马法，将“持有”毒药规定为死罪，我国古代刑法也规定了大量的持有犯。所谓古代刑法实行结果责任或者仅处罚实害犯的说法，并不完全符合事实。换言之，刑法自古以来就处罚抽象危险犯。
本文并不因此主张当今刑法应当全面处罚各种抽象危险犯，但是，不正确识别抽象危险犯，仅以抽象危险犯的传统定义为依据展开对抽象危险犯的立法批判，或者不区分抽象危险犯的类型，就主张对所有抽象危险犯均予以严格限制，以及不从构成要件上解释和判断抽象危险的存在与否，就从立法论上批判抽象危险犯的设立，都未必妥当。换言之，刑法理论首先应当识别或者确定我国刑法分则规定了哪些抽象危险犯，不当扩大或者缩小抽象危险犯的范围，都不利于解决抽象危险犯可能存在的问题。其次，在确定了抽象危险犯的范围之后，要进一步区分抽象危险犯对保护法益的侵犯究竟存在哪些不同类型，根据法益保护与比例原则，明确其中的哪些类型不需要限制成立范围，哪些类型需要适当限制成立范围。最后，在需要限制抽象危险犯的成立范围的场合，应当通过构成要件的实质解释，尤其是对抽象危险的实质判断，使抽象危险犯的成立范围合理化。本文以下就抽象危险犯的识别、分类与判断展开粗浅的说明。
一、抽象危险犯的识别
如果不确定刑法分则规定的哪些犯罪是抽象危险犯，就根据抽象危险犯的传统定义对抽象危险犯的设置展开立法批判，难以做到有的放矢，不能令人信服。对抽象危险犯展开讨论的前提，是识别哪些犯罪属于抽象危险犯。如果某种犯罪原本属于抽象危险犯，但刑法理论将其归入实害犯或者具体危险犯，就会忽视该罪的问题。同样，如果某种犯罪原本属于实害犯或者具体危险犯，但刑法理论却将其确定为抽象危险犯，再对抽象危险犯提出废除或者限制适用的主张，也不妥当。
抽象危险犯的识别，实际上是如何区分抽象危险犯与具体危险犯、实害犯的问题。本文不可能也没有必要具体列举出刑法分则规定的抽象危险犯，只是就如何区分抽象危险犯与具体危险犯、实害犯提出一些基本观点。
（一）抽象危险犯与具体危险犯的区分
一般来说，具体危险犯是刑法分则条文将法益侵害的具体危险（现实地发生了危险）作为构成要件要素予以规定的犯罪；抽象危险犯则是危险的发生并没有规定在分则条文中的犯罪。换言之，“在抽象危险犯中，条文没有明文表述‘危险’这一用语，但在具体危险犯的场合，条文则明文表述了‘危险’这一用语。”在我国刑法分则条文中，作为具体危险犯的标志性表述，除了“足以发生......危险”“具有......现实危险”之外，还有“危及公共安全”“危及飞行安全”“危害公共安全”等表述。就具体危险犯而言，司法人员必须理解成立犯罪所要求的危险内容是什么，进而判断具体案件中的行为是否造成了这样的危险。例如，倘若认为成立放火罪要求行为必须造成公共危险，公共危险的内容是足以导致不特定多数人伤亡，司法人员就需要在具体案件中判断放火行为是否足以导致不特定多数人伤亡。反之，如果刑法分则条文就某个犯罪既没有“危险”之类的表述，也没有实害结果的表述，那么，该犯罪原则上就是抽象危险犯（当然也有不可一概而论的情形）。
首先，虽然刑法分则条文没有“危险”与实害之类的表述，但根据法益保护原则，如果没有发生具体危险就不具有可罚性时，在解释论上，是通过增加不成文的“危险”要素使之成为不成文的具体危险犯，还是依然承认该犯罪是抽象危险犯，只是要求对抽象危险展开实质判断，是值得进一步研究的问题。
例如，刑法第122条前段规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑。”其中没有具体危险犯的表述，但难以认为，凡是以强制手段要求他人（如出租车司机）将汽车开往某地的行为均成立劫持汽车罪。那么，为了确保处罚的正当性，是通过增加不成文的具体危险要素使本罪成为具体危险犯，还是承认本罪是抽象危险犯但应当在个案中判断行为是否产生了公共危险，抑或部分情形采取前一路径、部分情形采取后一路径，就成为重要问题。不同路径的结局可能完全相同，都是合理限制本罪处罚范围。
其次，不能将具有具体危险犯标志性表述的犯罪解释为抽象危险犯。例如，不能将放火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等解释为抽象危险犯。
有学者认为，“我国刑法对于危害公共安全的危险犯，规定了对于抽象的‘危害公共安全，尚未造成严重后果’的危险状态和‘足以使......发生倾覆、毁坏危险’的具体的危险状态的要求......。换言之，‘危害公共安全，尚未造成严重后果’，是法律对于抽象危险犯犯罪既遂的要求要件。”据此，刑法第114条所规定的犯罪都是抽象危险犯。但在本文看来，上述观点对抽象危险与具体危险的理解可能存在疑问。因为持上述观点的学者指出，“危险状态可以分为两类。一类是抽象的危险状态。该种危险状态，法律对其应包括的具体危险内容以及危险程度，不作特别的限制，行为只要在特定的条件下或针对特定对象实行，法律便认为具有危险状态存在。”显然，这种观点其实认为，刑法规定以发生危险为要件的犯罪中，对危险内容与程度有具体规定的，是具体危险犯；对危险内容与程度没有具体规定的，是抽象危险犯。换言之，上述观点将具体危险犯再分为明文规定了危险内容的具体危险犯与没有明文规定危险内容的具体危险犯（上述观点表述为抽象危险犯）。既然如此，就应承认，刑法第114条所规定的都是通常意义上的具体危险犯。
最后，抽象危险犯与具体危险犯并不是按罪名所做的区分，同一罪名中可能既有抽象危险犯也有具体危险犯。
例如，刑法第127条第1款前段规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑。”司法解释将本款规定的罪名归纳为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，但其中的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，盗窃、抢夺危险物质罪是具体危险犯。再如，故意杀人的既遂犯是实害犯，但故意杀人的未遂犯则是具体危险犯，至于故意杀人罪的预备犯则是抽象危险犯。
（二）抽象危险犯与实害犯的区分
首先，要区分抽象危险犯与实害犯，就必须理解结果的不同含义，同时联系保护法益予以确定。
结果的概念是多义的，其中不可否认的是两种意义上的结果概念：一种结果是指行为对行为对象产生的有形的事实作用，或者说对行为对象产生的变更或者影响；另一种结果是指行为对法益造成的侵害事实或者危险状态。可以认为，第一种意义上的结果只是形式意义的结果（形式的结果）；第二种意义上的结果则是实质意义的结果（实质的结果）；形式的结果能够体现或者征表实质的结果。
由于实害犯与危险犯的区分是基于行为对保护法益造成实害与造成危险的不同而形成的概念，所以，只能从实质的结果角度来判断犯罪是实害犯还是抽象危险犯，而不能认为只要造成了形式结果的就是实害犯。因为结果犯与实害犯不是等同的概念，况且，不存在缺乏形式的结果的犯罪。
例如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，因为成立盗窃枪支罪并不要求行为造成不特定或者多数人的伤亡与具体危险。但是，盗窃枪支罪对行为对象仍然存在结果，亦即，将他人占有的枪支转移为自己或者第三者占有。如果已经着手实行盗窃，但由于意志以外的原因而未能转移枪支的占有，即未对行为对象造成形式的结果，则仅成立盗窃枪支罪的未遂犯。然而，即使行为人窃取枪支既遂，也只是对公共安全产生了抽象危险，而不意味着对公共安全造成了实害与具体危险。所以，盗窃枪支罪既是结果犯，也是抽象危险犯。
其次，如果某种犯罪的成立要求对保护法益造成实害结果或者具体危险结果，则不能认定该犯罪属于抽象危险犯。例如，刑法第338条规定的污染环境罪，明文要求“严重污染环境”。既然如此，就应认为本罪是实害犯，而不是抽象危险犯。
有学者认为，“即便只有严重的污染排放行为而没有对局部环境要素的污染结果，也可能造成对环境法益的抽象危险，......污染环境罪使用‘严重污染环境’的表述来表达的并非是对局部具体的环境对象可经验的污染损害结果，而是行为必须达到对抽象的环境系统性法益具备推定或拟制的抽象危险的程度。因此将‘严重污染环境’直接理解为实害犯并非恰当，某种行为即便未造成局部污染实害，但如果达到对环境系统的抽象危险程度就应该达到入罪标准。所以本罪仍宜从集合法益之抽象保护需要的角度理解为抽象危险犯。”但本文难以赞成这一观点。如果说污染环境罪是抽象危险犯，刑法第338条就没有必要增加“严重污染环境”的表述，该表述前面的“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”，就足以表明行为具有污染环境的危险（乃至是具体危险）。换言之，“严重污染环境”明显是在行为之外对侵害环境的实害要求。因为法条对行为内容（尤其是关于排放、倾倒、处置对象）的描述本身已经指明了行为的危险性质，“严重污染环境”不可能再成为对行为性质的描述，而应理解为行为对环境法益造成的实害结果。只不过，这种实害结果不是就全国的所有环境要素而言，只需要行为对局部的部分环境要素造成了污染结果，就满足了本罪的实害要素。
（三）抽象危险犯的实质标准
由于实害与具体危险、抽象危险属于对法益的侵害与危险，所以，必须联系保护法益来识别抽象危险犯。
首先，大体而言，将某种犯罪作为抽象危险犯的理由，一方面是因为法益侵害结果重大，故需要将处罚时点提前；另一方面难以或者不能证明（包括不适合在法庭上证明的情形）实害结果与具体危险的发生；有些抽象危险犯则是同时基于上述两方面的理由。
法益侵害结果重大主要表现为两个方面：一是保护法益本身重要，二是对不特定或者多数人的法益造成了侵害。前者如危害国家安全罪、货币犯罪，因为国家安全法益与货币的公共信用是重大法益，需要提前保护。后者如危害公共安全罪中的部分犯罪（如枪支犯罪），因为一旦发生法益侵害结果，通常会导致较多人员的伤亡。既然如此，对于侵犯一般公共法益的犯罪，不宜确定为抽象危险犯。
例如，中华民国1935年刑法第135条第1款规定：“对于公务员依法执行职务时，施强暴胁迫者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”我国台湾地区现行“刑法”第135条第1款的规定也是如此。据此，台湾地区学者认为，妨害公务罪属于抽象危险犯。“凡行为人施以强暴胁迫时，犯罪即成立。”“至于行为人的行为是否有效地阻止公务员执行其职务，则在所不问。”日本的判例也认为本罪是抽象的危险犯。我国刑法第277条第1款的表述与我国台湾地区“刑法”第135条第1款、日本刑法第95条第1项的表述明显不同。从第277条第1款的规定可以看出，该罪保护的是国家法益，“以暴力、威胁方法”是手段行为，“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”是目的行为与结果。对依法执行职务形成了“阻碍”，意味着妨害公务罪是具体危险犯，而不是抽象危险犯。由于刑法第277条第5款是第1款的特别条款，第5款的适用以行为符合第1款的规定为前提，所以，只有当对警察的暴力袭击“阻碍”了警察依法执行职务时，才可能成立袭警罪。换言之，袭警罪也不是抽象危险犯。
难以或者不能证明实害结果与具体危险的发生，是指根据社会生活经验，某种行为通常都会造成实害或者具体危险，但由于证明上的困难，刑法没有规定实害结果与具体危险要素。例如，侮辱、诽谤罪基本上都会使他人的名誉受到贬损，但难以证明这一实害，而且在法庭上证明这一点也并不适当，否则会给被害人的名誉造成更严重的贬损，故刑法没有将实害结果规定为构成要件要素。再如，醉酒驾驶一般都会对公共安全产生危险，但的确有人在达到法定醉酒标准后不一定明显影响机动车的驾驶能力，然而，立法机关不可能要求司法机关对每一个行为人的驾驶能力进行证明，于是刑法将醉酒驾驶型危险驾驶罪规定为抽象危险犯。
其次，只要某个法益是值得刑法保护的，而构成要件内容表现为对该法益造成了具体危险或者实害，就不宜简单地将该罪确定为抽象危险犯。
例如，关于受贿罪的保护法益，自古以来就存在职务行为的不可收买性说与职务行为的公正性说之争。如果认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性，就意味着普通受贿罪不是实害犯，而是抽象的危险犯。这是因为，受贿中的“为他人谋取利益”包括收受财物为他人谋取合法、正当利益的行为，但这种行为并没有给职务行为的公正性造成任何实害。基于同样的理由，在国家工作人员客观上为他人谋取了合法、正当利益的情况下，就可以否认受贿行为具有侵害职务行为公正性的具体危险。因此，一方面，只有认为普通受贿是抽象的危险犯，因而不需要司法机关进行具体判断，才有可能维持公正性说。另一方面，公正性说必然被质疑，亦即，既然国家工作人员公正地实施了职务行为，凭什么说其行为具有侵犯职务行为公正性的抽象危险？所以，对受贿罪的保护法益不如采取职务行为的不可收买性说，于是，所有的受贿行为都侵害了这一法益，因而使受贿罪成为实害犯。概言之，职务行为的不可收买性本身就是一项重要法益，将受贿罪确定为实害犯反而容易判断。既然如此，不应将其确定为抽象危险犯。即使将受贿罪确定为抽象危险犯，也只是针对职务行为的公正性这一法益而言，而不是针对职务行为的不可收买性这一法益而言。
再如，如果认为环境犯罪的保护法益是人的生命、身体健康，则环境犯罪一般是抽象危险犯；反之，如果认为环境犯罪的保护法益是生态环境，那么，环境犯罪就可能是实害犯。正如德国学者所言：“作为污染水域罪的法益，水域的功能是作为人、动植物的生活基础，那么就显示了该罪是累积犯。相反，如果认为该罪名保护的法益是相应水域的纯净性（Reinheit des jeweiligen Gewässers），那么这就接近于通说观点，将污染行为视作对保护法益的实害。”应当认为，环境法益或者生态法益本身就是值得刑法保护的，所以，不能一概将环境犯罪确定为抽象危险犯。
概言之，如果阻挡层法益是值得刑法保护的，而且行为对阻挡层法益造成了实害或者具体危险，就宜根据阻挡层法益将该犯罪确定为实害犯或者具体危险犯；即使根据背后层法益确定为抽象危险犯，也不能否认该犯罪针对阻挡层法益是实害犯或者具体危险犯。
最后，行为对保护法益的部分（局部）造成实害或者具体危险的，应当确定为实害犯或者具体危险犯，而不应针对保护法益的整体确定为抽象危险犯。
如前所述，如若就全国的整体环境要素而言，刑法第338条规定的污染环境罪就是累积犯，也是抽象危险犯。但是，刑法第338条明文要求排放、倾倒或者处置有害物质的行为“严重污染环境”，“严重污染环境”不是就全国范围的整体环境要素而言，而是就局部区域的部分环境要素而言。所以，污染环境罪就是对局部环境的实害犯。
再如，刑法分则第6章第1节所规定的扰乱社会秩序的犯罪，也大多属于实害犯，而非抽象危险犯。如第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱国家机关工作秩序罪，第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第291条之一规定的投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪等，都是扰乱局部区域生活秩序的犯罪，属于实害犯；不能以这些犯罪没有扰乱全国的整体社会秩序为由确定为抽象危险犯。
二、抽象危险犯的分类
实害犯、具体危险犯与抽象危险犯，是根据构成要件行为对保护法益造成的结果类型进行的分类。如前所述，如果不区分抽象危险犯的各种类型，以抽象危险犯的一般定义对抽象危险犯一概持严格限制乃至否定态度，则难言妥当。例如，刑法理论一般认为，伪造货币罪属于抽象危险犯，甚至被归入累积犯。可是，伪造货币罪自古以来就是重罪，古今中外的刑法理论都不会以本罪是抽象危险犯为由，否认设立本罪的正当性，也不会特意严格限制本罪的成立范围。再如，危害国家安全罪基本上都是抽象危险犯，但也不可能否认其处罚根据的妥当性。诚然，抽象危险犯可以分为古典（传统的）抽象危险犯与新型的抽象危险犯，但既然处罚根据都是抽象危险，就不能简单地以行为仅具有抽象危险为由一概否认新型的抽象危险犯的设立。对抽象危险犯进行再分类，有利于针对各种抽象危险犯的问题展开研究和提出解决方案。
（一）不必照搬国外的分类
具体危险犯与抽象危险犯存在哪些子类型，以及是否存在介于二者之间的类型，的确可以进一步研究。众所周知，德国刑法理论就危险犯形成了许多概念，尤其是将抽象危险犯分为不同类型。日本学者山口厚将抽象危险犯区分为狭义的抽象危险犯与准抽象危险犯。不言而喻，对抽象危险犯只能根据本国刑法分则的规定予以分类，难以照搬国外学者的分类。在刑事立法存在明显区别的情形下，将我国刑法分则规定的犯罪归入国外学者根据国外刑法分则规定形成的某个概念之下，不一定合适。
例如，德国学者从其刑法分则条文有“足以......”规定的犯罪中，归纳出为“足以犯”或“适格犯”的概念。大体而言，“足以犯”的特点是行为人实施了极可能使法益遭受实害，却没有确保法益不产生实害后果的行为。部分学者认为“足以犯”不同于具体危险犯，是因为“足以犯”不需要像具体危险犯那样，以造成紧迫的作为外部状态的结果为前提；认为“足以犯”与抽象危险犯也明显不同，是因为需要在个案中从行为的角度判断法益是否可能遭受实害，行为人是否采取了阻止危害发生的措施。
我国也有学者主张引进适格犯的概念，有学者指出：“刑法条文中对作为犯罪成立条件的足以造成某种危害或足以造成某种危险的表述并非一定就指向具体危险犯的特征，而可能体现为一种需具体判断的行为的危险属性的适格犯。......‘足以’类犯罪更应视为与具体危险犯或抽象危险犯不同的具体危险性犯或适格犯。”
然而，虽然德国刑法分则关于“足以犯”的规定，一般侧重对行为的相关内容的描述，而非对结果的要求，但其与德国刑法中“致生......危险”的具体危险犯，并无实质不同。因为当刑法分则条文要求行为人的行为适合产生某些结果时，同样要求法官在个案中进行具体判断。另一方面，我国刑法分则规定了“足以”二字的犯罪，都是侧重对结果的描述，而不是对行为内容的描述。例如，刑法第116条与第117条规定的犯罪，要求“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，这是对结果的描述，而不是对行为的描述。换言之，这一表述实际上是指“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器倾覆、毁坏”，或者“使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”。亦即，破坏行为必须足以造成实害，而不是足以产生危险（不是具有产生危险的危险）。所以，在我国，刑法规定“足以......”的犯罪，应当理解为典型的具体危险犯，而没有必要归入不同于具体危险犯的足以犯、适格犯或抽象—具体危险犯之类的概念。
再如，山口厚教授将日本的遗弃罪与妨害公务罪作为准抽象危险犯的适例。亦即，日本刑法虽然没有要求这个犯罪发生具体危险，将其确定为具体危险犯缺乏法律规定，但法官仍然要判断行为是否产生了相应的危险。行为人虽然实施了遗弃行为（如导致被害人与行为人之间产生了场所、空间的隔离），但如果对被害人的生命没有产生危险，就不能认定为遗弃罪。行为人虽然对执行职务中的公务员实施了暴力、胁迫行为，但该行为对公务的执行没有产生任何危险的，也不能认定为妨害公务罪。
但如前所述，我国刑法关于妨害公务罪的规定明显不同于日本刑法的规定，换言之，我国的妨害公务罪明显属于具体危险犯乃至实害犯。我国刑法规定的遗弃罪，以情节严重为前提，所以，如果遗弃行为不可能给被害人的生命、身体造成具体危险，一般也不可能认定为遗弃罪。
比较一致的观点是，就实害犯与具体危险犯而言，司法人员需要判断行为人的行为是否造成了作为结果的实害与具体危险，其处罚根据也不会受到质疑。主要争论集中在抽象危险犯，而对抽象危险犯进行再分类有利于集中争议的焦点。本文的基本看法是，没有必要提出介于具体危险犯与抽象危险犯之间的第三种危险犯概念，但需要细分抽象危险犯的类型，从而针对不同的类型提出不同的解释与判断要求。
（二）抽象危险犯的内部差异性
维持具体危险犯与抽象危险犯的基本分类，再分别考虑各自内部的差异，有利于法官在具体案件中展开正确判断。例如，应当承认，具体危险犯中“危害公共安全”与“危及公共安全”的表述，其实对危险程度的要求存在差异。抽象危险犯内部则存在更大的差异性，导致从不同角度的观察会得出明显不同的结论。
其一，不能不肯定的是，根据行为对保护法益造成的结果，就部分情形而言，明显存在从抽象危险到具体危险最终到实害的不同，这便意味着抽象危险犯离实害较远，或者危险程度较低。于是，抽象危险犯的法益侵害危险是“具体危险的前阶段”。例如，从杀人预备至着手杀人到杀人既遂，就是从抽象危险到具体危险再到实害。再如，从刑法第133条之一规定的醉酒型危险驾驶罪（抽象危险犯），到刑法114条规定的以危险方法危害公共安全罪（具体危险犯），再到第115条规定的以危险方法危害公共安全罪（实害犯），就是从抽象危险到具体危险再到实害的进程。
其二，不能不认同的是，“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别（并非具体危险犯行为的危险程度就是大于抽象危险犯的行为），而是代表两种不同的立法形式而已。甚至在理念上，抽象危险犯正因为其典型之危险，所以立法者并未附加其他条件，以一定之行为要件直接确认其行为之危险性。相对的，立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加‘致生危险’为确认其危险的客观要件。”换言之，以保护法益为目的的刑法，只能处罚使法益遭受实害或者危险的行为。就危险犯而言，在某些情形下，对构成要件行为的描述不能表明行为通常具备侵害法益的危险，因而刑法条文在行为内容之外，另将危险作为构成要件要素予以规定，于是形成了具体危险犯。这恰恰说明，有些具体危险犯中的危险行为的类型性还不如抽象危险犯，而不能说明抽象危险犯的程度总是低于具体危险犯。例如，并不是任何使对象物燃烧的行为都具有公共危险，所以，刑法第114条要求产生“危害公共安全”的具体危险。再如，并不是任何破坏交通工具、交通设施的行为都足以使交通工具倾覆、毁坏，所以，第116条、第117条有具体危险的要求。还如，刑法第142条之一规定的妨害药品管理罪包括多种行为类型，但并不是任何一种行为类型都足以严重危害人体健康，所以，刑法将足以严重危害人体健康规定为具体的危险结果。但在某些情形下，对构成要件行为的描述，就能表明行为通常具有侵害法益的危险，因而不需要再将危险作为构成要件要素予以规定。例如，由于假药是危害人体健康的物质，所以，销售假药的行为通常就具有损害他人身体健康的危险，刑法第141条不需要另外规定“足以危害人体健康”的要素。于是，这类犯罪就成为抽象危险犯。显然，在后一种情形下，并不意味着抽象危险犯都是离法益侵害较远的或者危险程度较低的，相反，构成要件行为通常具有侵害法益的危险，甚至通常会产生实害。
其三，不能不认可的是，即使就同一保护法益而言，不同抽象危险犯的危险程度并不相同。例如，刑法理论一般认为毒品犯罪是抽象危险犯，不要求司法机关证明吸毒者身体受到了伤害或者有受到伤害的具体危险。但是，毒品犯罪中不同犯罪的抽象危险程度明显不同。例如，第352条规定的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，第350条规定的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第347条规定的贩卖毒品罪，抽象危险是依次递增，而不是完全相同的。
其四，不能不承认的是，即使就同一抽象危险犯而言，其内部的不同情形的危险程度也并不完全相同。例如，虽然生产、销售、提供假药罪属于抽象危险犯，但与销售、提供假药的行为所造成的危险相比，生产假药行为所形成的危险明显较为轻缓。刑法第141条只是基于生产行为是“源头”的想法，才将其与销售、提供假药并列规定。刑法144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪也是如此。再如，就刑法第126条规定的违规制造、销售枪支罪而言，其第3项规定的“非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支”的行为的抽象危险，就比第2项规定的“以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支”的行为的抽象危险更为严重。这就表明，在我国，对刑法分则规定的抽象危险犯不能简单地按罪名评价，而应当注重同一罪名下的不同行为的危险程度的差异。
其五，不能不重视的是，有的抽象危险犯的设立只是基于通常经验事实所作的规定，法条并不能绝对确保其描述的构成要件行为必然存在相应的危险。例如，虽然持有枪支的行为具有导致行为人或第三者利用枪支实施杀人、伤害、抢劫等行为的危险，但并不是任何持有枪支的情形都是如此。再如，虽然非法持有毒品的行为，大多会导致毒品落入他人之手，进而侵害他人的身体，但必然存在仅由持有者吸食，而不会危害他人健康的部分情形。于是，对这类抽象危险犯是只能进行形式的判断，还是必须进行实质的判断，就成为争论的问题。
上述抽象危险犯的内部差异性意味着其包含了多种类型。虽然可以从不同的视角考察抽象危险犯的类型，但如果认为犯罪的本质是侵犯法益，根据抽象危险离实害的远近对之进行区分就是合适的。因为离实害犯越近甚至基本上是实害犯的情形，对之处罚就越不缺乏正当化根据，不必特意限制其成立范围。反之，离实害越远的抽象危险犯，对之处罚的正当化根据就会遭受怀疑，就需要限制其成立范围。
（三）抽象危险犯的具体类型
根据我国刑法分则的规定与上述分析，本文将抽象危险犯分为以下五种具体类型。
1.接近实害型抽象危险犯
这类抽象危险犯事实上极大概率地对保护法益造成了实害，只不过对实害的证明特别困难，故刑法不要求司法机关证明。例如，我国刑法第246条关于侮辱、诽谤罪的规定没有明文规定实害结果要素，故本罪属于抽象危险犯。但由于侮辱是指使用暴力或者其他方法，公然败坏他人名誉的行为，诽谤是指散布捏造的事实，败坏他人名誉的行为，所以，行为内容及其公然性，几乎没有例外地使受众对被害人产生不良的社会评价。即使后来真相大白，也是对实害结果的挽回，如同财产被盗后返还给被害人一样。而且，在自媒体如此发达的时代，公然实施的侮辱、诽谤行为基本上不可能使被害人的名誉得到完全挽回。所以，侮辱、诽谤罪属于接近实害型的抽象危险犯。
再如，刑法第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪虽然是抽象危险犯，但由于煽动行为是公然向不特定多数人实施的，其至少会使部分人产生或者强化民族仇恨与民族歧视，因而是按近实害型的抽象危险犯。
2.紧迫危险型抽象危险犯
这类抽象危险犯造成的危险实际上是紧迫危险（也可谓具体危险），只不过法官通常只需要侧重于行为内容做出判断，即通过对行为内容的判断都能认定该行为产生了紧迫危险。
例如，销售、提供假药罪属于抽象危险犯。根据药品管理法第98条第2款的规定，有下列情形之一的为假药：第一，药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；第二，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；第三，变质的药品；第四，药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。应当承认，只要行为人销售或者提供了这些假药，就对患者的人体健康产生了紧迫危险（当然也可能存在极为例外的情形）。以往之所以处罚面过宽，是因为修订前的药品管理法所规定的假药包括“按假药处理的药品、非药品”，而这些拟制的假药并不一定危害人体健康。如未经批准进口的药品，依照修订前的药品管理法属于假药，但现在不再属于假药。于是，在现行立法例之下，销售、提供假药的行为，就不是只具有通常的抽象危险，事实上存在紧迫危险。刑法第141条仅规定了抽象危险犯与实害犯，看似中间缺少一个具体危险犯的中间档次，实则因为销售、提供假药罪原本就产生了紧迫危险。销售、提供假药导致患者伤亡的案件，并不是因为行为人在销售、提供假药之外另实施了其他行为。虽然我们可以认为销售、提供假药致人伤亡属于结果加重犯，但致人伤亡的结果就是销售、提供假药的行为造成的，亦即，销售、提供假药的行为制造了致人伤亡的紧迫危险进而致人伤亡。概言之，从事实上来说，生产假药产生的是通常的抽象危险，而销售、提供假药产生的是紧迫危险，致人伤亡则是产生了实害。
再如，就销售有毒、有害食品罪而言，由于行为内容是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，而所谓有毒、有害，是指对人体有毒、对健康有害，所以，销售有毒、有害食品罪事实上对人体健康造成了紧迫危险。可以认为，虽然生产有毒、有害行为造成的是通常的抽象危险，但销售有毒、有害行为造成的是紧迫危险。
或许有人认为，上述犯罪都只需要司法人员判断构成要件行为，而没有要求判断作为结果的紧迫危险。其实，对作为结果的具体危险的判断，离不开对行为本身的判断，在即成犯的场合，行为与具体危险往往同时发生。例如，让人吸入含有新冠病毒的空气，当然就产生了使人感染新冠病毒的具体危险，如果要求他人已经感染新冠病毒，则不是对具体危险的判断，而是对实害的判断。再如，让人食用含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质，就应认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。所以，即便刑法条文没有独立规定作为危险的结果要素，而是将危险要素规定于行为内容之中，其判断方法也没有根本性的差别。
还如，非法邮寄爆炸物、劫持航空器等罪，虽然从法律规定上看都属于抽象危险犯，但其构成要件行为实际上造成的都是紧迫危险。因为爆炸物在邮递过程中随时可能发生爆炸；机组人员受到劫机犯的暴力或胁迫时，或者劫机犯控制了航空器时，随时会发生机毁人亡的结果。
3.普通型抽象危险犯
这类抽象危险犯是立法者根据一般生活经验所设立的，亦即，立法者基于行为本身或者行为对象的特殊性，认为行为通常具备侵害法益的危险，因而予以禁止。例如，如果可以自由持有枪支，不仅使得杀人犯等凶恶犯随时持有犯罪工具，而且使其他人在发生纠纷时可以随时利用枪支。美国每年3000多人被枪杀，就充分说明了这一点。这表明，自由持有枪支事实上促成了诸多枪杀案件。反过来说，通过禁止持有枪支、弹药，能够保护公众的生命与身体免受侵害。但不可否认的是，并不是任何持有枪支的行为都会导致对他人生命、身体的侵害。而且，普通型的抽象危险犯的危险，一般也不是紧迫危险，更不会接近实害。
就普通型抽象危险犯而言，几乎没有办法针对某种法益遭受的侵害或者具体危险加以切实可行的表述。这尤其发生在公众法益的场合。例如，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的成立，如果要求以他人着手实施恐怖犯罪为前提，本罪就没有存在的必要性（以共犯论处即可）；如果要求宣扬、煽动行为对不特定人或多数人产生了心理的负面影响，则会产生证明的困难，而且在诉讼过程中证明这种影响也并不合适。
正因为如此，有学者提出，“抽象危险犯预设的或然率，必须符合两个特征，首先是一种统计上的高或然率，其次是行为人个人难以认知与控管、会因为无知或过度自信而判断失准的高或然率。”但是，即使如此，也不能确保符合这类抽象危险犯构成要件的行为，必然存在危险，因为“高或然率”意味着有例外。
4.累积型抽象危险犯
累积型抽象危险犯，是指作为累积犯的部分抽象危险犯。所谓累积犯，是指个别的构成要件行为不足以对法益造成实害与具体危险，只有同种类的行为大量累积之后才可能对法益造成实害与具体危险。换言之，累积犯，“是指自身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害的行为方式，但却可以与其他具有同种方式的行为共同作用造成损害”。
一种观点认为，“从性质上看，累积犯指的是连抽象危险的程度都达不到的危险类型，是抽象危险的前阶。”但在本文看来，如果只是抽象危险的前阶，则不具备处罚根据。德国的污染水体罪之所以受到非议，是因为有学者认为该罪的成立即使就局部环境的部分要素而言，也不需要有抽象危险。然而，从判例的表述来看，其实是要求水体产生了不可忽略程度的恶化，而不是任何向河流排放生活污水的行为都构成污染水体罪。而且，无论如何，这种行为在我国完全不存在被定罪的可能性。
另一种观点认为，“从理论上来说，蓄积犯是一种具体的危险犯，只有当蓄积的危险达到具体危险的程度时，方可以予以处罚。”本文也难以赞成这种观点，因为如果一个行为能够造成具体危险，而且刑法将具体危险规定为构成要件，该犯罪就不会是累积犯。
本文认为，累积犯与抽象危险犯虽然不是等同概念，但累积犯至少是抽象危险犯。如妨害信用卡管理罪，一个人骗领了多张信用卡，就可以说造成了既遂结果，但不能据此认为国家对信用卡管理秩序已经遭受现实侵害。但如果多数人都实施这样的行为，信用卡的管理秩序就受到了侵害，或者形成了具体危险。之所以如此，不是因为上述行为本身具有具体危险，而是多个同种行为的累加形成具体危险或实害。
5.预备型抽象危险犯
这类抽象危险犯就是预备犯，可以为分两类：一类是从属预备犯，如故意杀人罪、放火罪、抢劫罪的预备犯等等。另一类是独立预备犯，亦即，原本是预备犯，但刑法分则将其规定为独立的既遂犯。如刑法第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪，原本是预备犯，虽然刑法将其规定为独立的犯罪，但并不能否认其预备犯的底色。再如，虽然销售、提供假药罪是紧迫危险型抽象危险犯，但生产假药罪则是预备型抽象危险犯。因为生产假药的行为其实只是销售、提供假药罪的预备行为。
三、抽象危险犯的判断
根据前述对抽象危险犯的分类，可以认为，接近实害型抽象危险犯与紧迫危险型抽象危险犯，与实害犯、具体危险犯没有实质区别。所以，一般不需要特意限制其成立范围。但是，也不排除在特殊情形下需要对行为是否存在抽象危险进行实质判断。后三种抽象危险犯大体属于在危险早期阶段就动用刑法保护法益，存在是否需要以及如何判断行为确实具备处罚根据的问题，通常需要对构成要件进行一定程度的限制解释，同时也要对行为是否存在抽象危险进行实质判断。这是因为，虽然刑法规定的抽象危险犯通常具有一定的危险，但如果个别的行为根本没有可能导致法益侵害的场合，声称是服务于什么“超个人的法益”，是很成问题的。只有通过实质判断，才可能解决这一问题。
（一）国外现状
德国的形式说认为，抽象危险犯，是类型性的危险行为本身受到处罚，在具体场合不需要发生具体化结果的犯罪；因此，具体的危险及侵害的防止，只不过是立法者的动机，具体的危险及其侵害的存在并不是构成要件的要素。
例如，德国刑法第305条规定了损坏建筑罪，第306条与第306a条分别规定了放火罪与加重放火罪，但即便行为人对建筑物放火的行为能够被刑法第305条所包含，也会适用刑法第306条或者第306a条。这是因为，立法者要防止放火行为所可能产生的对生命的危险。但是，在具体的场合，即使排除了对生命的危险，也满足了第306条或者第306a条的规定。亦即，倘若行为人对供人居住的住宅放火，就被认为成立第306a条加重放火罪的既遂犯。至于有没有危及或者伤害居住者，原则上并不重要。假如行为人在实施放火行为之前确认了住宅没有人，因而不会发生任何对于人的生命的危险，是否可以否认构成要件符合性？虽然可以说，行为人客观上未造成任何危险，主观上也确认了法益不可能遭受危险，因此既没有行为的不法，也没有结果的不法。但是，完全占据主流的观点否决了这种看法。因为从意义和目的上讲，第306a条旨在给作为人类生活中心的住房提供绝对的保护，而基本上不可能通过一次可靠的排查以排除任何危险。立法机关在1998年修改放火犯罪的规定时，明确同意延续当时的判例立场，而判例肯定上述行为成立加重放火罪。此外，放火犯罪在刑法中的体系性位置也不支持进行目的性限缩。如果赞成在排除任何危险时进行目的性限缩，就使得第306a条的抽象危险型犯罪不再是抽象危险犯，而成为具体危险犯了。但具体危险犯罪规定在其他条款中。最后，第306a条第3款也考虑到了在情节较轻的情形。因此，即使在那种小栋或单间的茅舍或小屋的场合，也不应对该条的构成要件进行目的性限缩。再如，只要行为人作伪证，就足以实现犯罪的构成要件。至于虚假的证言是否最终导致了错误的判决，则并非决定性的因素。在这样的场合，立法者认为，特定的行为就其类型而言便是危险的，因而须加以禁止。这种抽象危险犯并不以“危险”作为构成要件要素，“危险”只是作为立法动机在背景上予以考虑。
但是，一方面将行为产生的危险作为处罚根据，另一方面又认为即使具体案件中不存在危险也应当处罚，显得自相矛盾。所以，德国也有学者采取了实质说。如H.Jescheck和T.Weigend教授指出：“具体危险的存在虽然不是抽象危险犯的构成要件，但根据占支配地位的理解，如果绝对排除了对作为构成要件前提的保护客体（如第306条第2项中的人的生命）的危险的发生，则欠缺可罚性。不过，判例当然对这种可能性持谨慎态度（BGH 23,308[311]；23, 313[315ff]；26,121[124]；BGH NJW 1982,2329）。尽管如此，立法者还是原则上肯定了这一点，第326条第5款（修改后的第6款——引者注）的最小限条款就表明了这一点。”
再如，德国刑法规定了受托杀人罪，刑法理论几乎没有争议地认为本罪属于抽象危险犯，但在本罪与帮助自杀的区分上，德国联邦最高法院则进行了实质的判断。亦即，即使客观上由行为人注射了致死的药物，但只要死者一直事实上支配着自己的死亡进程，也不认定行为人的行为构成受托杀人罪。在本文看来，这一判决其实也是对抽象危险的实质判断。
日本以往的通说也是形式说。例如，团藤重光教授指出，日本刑法第108条规定的对现住建筑物放火罪，只是说处罚的根据是公共的危险，但并不是说发生这种抽象的危险是构成要件要素，抽象的危险通常是被拟制的（危险拟制说）。再如，大谷实教授指出，抽象危险犯，是将社会一般观念认为存在法益侵害的危险的行为予以类型化的犯罪。例如，道路交通法规定违反限制速度罪，是因为违反行为在经验法则上一般具有发生交通事故的危险。因此，一旦这种行为被禁止，不管具体状况下是否发生这种危险，违反行为当然符合该构成要件，因而构成犯罪（一般的危险说）。
但是，日本学者现在大多对抽象危险犯采取实质说。例如，冈本胜教授反对将危险的拟制作为抽象危险犯的本质，主张摆脱成立犯罪只需要对法益有抽象危险的束缚。冈本教授指出，对危险犯的解释应当尊重构成要件的罪刑法定主义的保障机能，不能绝对重视“全能的理性的立法者”所确立的实体法规定的形式性，必须直面真实的具体事态，构建实质上合理的法适用的刑法理论。如果一个行为完全没有具体的危险，即使认定该行为符合构成要件，也应当认为欠缺实质的违法性，不应认定为“违法的”行为。
例如，日本刑法第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、船舰或者矿井的，处死刑、无期徒刑或者五年以上惩役。”倘若行为人对一间供人居住的独立小屋，于放火前确认了其中确实没有人在内，进而放火烧毁该小屋的，是否成立对现住建筑物放火罪？虽然有学者持肯定回答，但通说持反对立场。如町野朔教授指出：“虽然法益的危殆化不是构成要件要素，但抽象的危险犯也要将法益的危殆化作为实质。在此，一般看来，被认为对法益构成威胁的行为属于构成要件要素。因此，尽管行为人实施了行为，但在行为对法益的低度危险都不能认定的例外场合，由于作为该抽象危险犯的前提的构成要件的状况并没有满足，就应当否认构成要件符合性。例如，在烧毁沙漠中的一间屋的场合，认定为损坏建筑物罪另当别论，但不能认定为放火罪（第108条、第109条第1项）。就违反限制速度等道路交通法上的犯罪而言，也是如此。部分学说认为，即使是抽象的危险犯，也以发生对法益的低程度的、抽象的危险为要件，但在上述意义上说，不存在抽象的危险就阻却构成要件符合性。”
（二）本文立场
国内不少学者采取形式说。如有学者就醉酒型危险驾驶罪指出：“醉酒驾车行为即便未造成任何人身或财产损害，也由于道路当时空无一人未实际产生具体的人身和财产危险后果，但对道路交通安全这种抽象法益来说仍然造成了抽象破坏，存在着造成人身和财产损害的抽象可能性。”有学者就持有犯指出：“持有型犯罪本质上属抽象危险犯。不论行为人客观上持有物品的性能如何，只要属于刑法规制的物品范围，抽象危险就客观存在。”
本文不赞成形式说。虽然在抽象危险犯中，抽象危险本身并不是法条明文规定的构成要件要素，但不可否认的是，抽象危险是行为的客观不法基础或客观处罚根据。如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象危险犯。详言之，将一定的行为作为刑罚处罚对象，就是为了防止这样的行为再发生以侵害法益，但如果这样的行为事实上并不存在侵害法益的任何危险，就缺乏处罚这种行为的理由，否则就意味着处罚单纯的不服从行为。
如前所述，就抽象危险犯而言，“大多数情况下，立法者会在构成要件中完整地列举能够说明举止之危险性的所有情形。”但不能排除立法者列举的举止在具体情形下并不具有危险性。因为即使将防止法益侵害及其危险作为抽象危险犯的立法理由或者动机，也并不表明其所禁止的行为必然具有侵害法益的危险；认为有无危险只能由立法者判断，并认为立法者的判断完全正确，并不符合客观事实。“在传统的抽象危险犯中，法律适用者本身可以在不对行为危险性进行判断的情形下，肯定构成要件的成立。这恰恰导致了以下问题，即在行为虽然满足了构成要件却明显被认为无危险的情形下，其行为会产生什么后果。”所以，就抽象危险犯而言，也需要进行实质判断，从而确保受处罚的行为是可能侵害法益的行为。
对抽象危险犯的实质判断也是司法解释的态度。例如，2022年3月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第18条第1款规定：“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。”根据药品管理法第98条第2款的规定，“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”的药品属于假药，而“根据民间传统配方”私自加工的药品不可能符合国家药品标准规定，因而属于“假药”。但司法解释还是根据数量与结果来决定是否将其认定为生产、销售假药罪，这显然也是对抽象危险犯的实质判断。
大体可以认为，在具体危险犯的场合，司法人员应当在任何案件中正面判断行为是否造成了具体危险；在抽象危险犯的场合，司法人员需要在少数特殊案件中反面判断行为是否没有造成危险。易言之，在具体危险犯的场合，由于构成要件行为可能包含了大量的不具有特定危险的情形，故要求司法人员对所有个案进行具体判断；在抽象危险犯的场合，由于符合构成要件却不具有危险的情形是少数，所以，司法人员就需要就少数个案进行实质判断。
（三）实质解释
由于抽象危险犯的处罚根据是行为对法益造成了抽象危险，而抽象危险并非等于没有危险，所以，在解释抽象危险犯的构成要件时，要确保构成要件该当事实确实具有侵害保护法益的危险性，亦即，需要通过对构成要件的实质解释将部分不具有抽象危险的行为排除在构成要件之外。
例一：刑法分则第2章规定了几种枪支犯罪。刑法条文虽然没有将“违反《枪支管理法》的规定”表述为构成犯罪的前提，但事实上，司法机关在认定枪支时，不可能不考虑枪支管理法的规定。枪支管理法第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其它物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”这一规定当然可以作为刑事司法机关判断枪支的法律依据。但刑事司法机关确定枪支的范围时，必须以枪支犯罪的保护法益为指导，而不是单纯以行政机关的规定为依据。如所周知，公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”在赵春华案中，赵春华所持有的气枪，就是据此被直接认定符合非法持有枪支罪的构成要件要素的。二审判决书指出：“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。”但是，行政规章合法有效，并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之，在刑事司法中，必须对枪支这一构成要件要素做出与抽象危险犯相适应的解释。刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中，就是因为枪支具有显著的杀伤力，具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接解释为刑法上的枪支。基于同样的理由，不能将不合格的枪支零部件以及非成套的枪支散件，解释为刑法上的枪支。换言之，行为人所制造的枪支零部件不合格因而不可能组装成枪支的，不能认定为非法制造枪支罪；持有非成套枪支散件的，不能认定为非法持有枪支罪。
例二：刑法第125条规定的非法储存爆炸物罪，应是指以不能确保安全的方式储存爆炸物，而不是任何储存爆炸物的行为。例如，合法的采矿企业需要使用炸药，具有炸药的使用和储存资格以及相关执照。疫情期间因炸药供应不稳定，企业把平时节约下来的炸药存放在矿井底下废弃的采矿场，然后谎称炸药用完了再购买新炸药。节约下来的炸药在疫情导致炸药供应不上的时候用于继续从事生产经营（私藏的炸药可供企业使用5天）。而且，储存炸药的地方偏僻，平时没有人去，企业还派专人看守炸药，建立了取用的台帐管理制度。公安机关检查时发现了企业私藏的炸药，导致案发。在本文看来，由于行为以确保安全的方式储存爆炸物罪，故不存在刑法所禁止的抽象危险，更不存在具体危险。所以，对企业行为不应当认定为非法储存爆炸物罪。
例三：就醉酒型危险驾驶罪而言，倘若深夜道路上完全没有车辆与行人，或者被视为道路的公共停车场内完全没有他人，事后来看没有任何危险，那么，就可以否认抽象的危险，因而有不认定为危险驾驶罪的余地。这是因为，刑法规定醉酒型危险驾驶罪，是为了防止交通事故进而防止他人伤亡，所以，危险驾驶罪的危险现实化时，必然是对个人生命、身体的侵害。如果醉酒驾驶行为对任何人都没有危险，就不可能产生公共危险，当然不应认定为犯罪。所以，宜将刑法第133条之一“在道路上”解释为“在有其他机动车或人员的道路上”；立法机关也是预设了道路上有其他机动车或人员才设置本罪的，否则不会将本罪规定为抽象危险犯。
例四：如前所述，销售、提供假药罪是危险型抽象危险犯，生产假药罪是预备型抽象危险犯。然而，既然法定刑较低的妨害药品管理罪以“足以严重危害人体健康”为前提，就没有理由认为，法定刑更重的生产、销售、提供假药罪不需要有任何危险。刑法第141条没有将实害与具体危险作为基本犯的构成要件要素，是因为假药通常都危害人体健康。可是，药品管理法虽然删除了拟制假药的规定，但仍然不能确保药品管理法规定的假药必然危害人体健康。所以，在解释生产、销售、提供假药的构成要件时，应当将假药限定为可能危害人体健康的药品。例如，根据药品管理法第98条第2款的规定，“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”，属于假药。倘若行为人生产的药品更改了或者增加了某种成份，虽然与国家药品标准规定的成份不符，但确实没有影响药品的疗效甚至使疗效更好的，就不能认定为生产假药罪。在这种情形下，对于销售、提供这类药品的行为，也不宜认定为销售、提供假假药罪。
例五：对刑法第144条规定的“有害的非食品原料”不能作过于宽泛的解释，应当联系公共健康的保护法益，并且与刑法第143条的规定相协调，使之仅包括足以对人体健康产生危害的、与“有毒”相当的非食品原料。
例六：即使认为虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯，也要将虚开行为可能给国家增值税造成损失作为处罚根据，亦即，将虚开行为限定为可能给国家增值税造成损失的行为。刑法在第205条之外另规定了骗取出口退税罪，却没有另规定骗取增值税款罪，就充分说明了这一点。例如，甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的现实危险的，不应认定为本罪。又如，行为人为了虚增公司业绩，所虚开的增值税专用发票没有抵扣联的，不应认定为本罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不能认定为本罪。
例七：危害珍贵、濒危野生动物罪既是结果犯，也是抽象危险犯。亦即，当行为人猎捕、杀害了珍贵、濒危野生动物时，就造成了结果，但对野生动物资源这一保护法益而言，只产生了抽象危险。但如果行为人猎捕、杀害的是他人人工繁殖的野生动物，即使该动物名称被纳入珍贵、濒危野生动物名录，但对这种人工繁殖的野生动物的任何处置，都不可能导致野生动物的灭绝。所以，不能以危害珍贵、濒危野生动物罪是抽象危险犯为由，对这种行为以该罪论处。概言之，在对本罪的构成要件进行解释时，应当将公民个人以及民营企业人工繁殖的野生动物排除在行为对象之外。
或许有人认为，本文的上述观点实际上擅自在抽象危险犯中添加了结果要素，或者说将结果作为抽象危险犯的不成文的构成要件要素，使具体危险犯与抽象危险犯不存在区别，因而不当。本文的回应是：（1）既然抽象危险犯的处罚根据是行为存在抽象危险，在构成要件的文字表述不能绝对确保行为存在抽象危险时，当然需要将缺乏抽象危险的情形排除在犯罪之外，否则就导致处罚缺乏根据，因而不当。（2）本文只是以保护法益为指导解释构成要件的行为、对象等要素，并没有随意添加结果要素。换言之，要求抽象危险犯的构成要件行为、对象等要素反映出行为对法益的危险，是理当所然的，而不是在构成要件中另外地、偶然地增加了“危险”这一要素。（3）本文也没有否认具体危险犯与抽象危险犯的区别，只不过对具体危险犯与抽象危险犯的构成要件都需要进行实质解释。如前所述，就具体危险犯而言，司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险；只有肯定行为造成了具体危险，才能认定为具体危险犯。就抽象危险犯而言，因为多数案件都存在抽象危险（否则，就意味着刑法关于抽象危险犯的立法都是错误的），司法人员需要在少数特殊案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险，从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。
也许有人认为，即使不对抽象危险犯的构成要件进行实质解释，也可以通过承认违法性阻却事由对部分行为予以出罪。亦即，缺乏侵害法益的危险时，就意味着缺乏实质的违法性，因而存在实质的违法性阻却事由。的确，如果主张形式解释论，同时承认可罚的违法性理论，也可以采用这一路径。但笔者一直主张实质的解释论，不赞成可罚的违法性理论，故采取了对构成要件进行实质解释的路径，使得不具有危险的行为不符合构成要件，从而排除犯罪的成立。二者路径不同，但结论一样，可谓殊途同归。
来源：政法论坛
抽象危险犯是行为犯吗
最近不少学生在问有关如何区分危险犯和行为犯的问题，发现大部分同学在理解这几个概念的时候存在几个较为常见的误区，在此做统一梳理，留存备查。
有关行为犯以及抽象危险犯和具体危险犯两种危险犯的具体定义，各类教材可能有些有些区别，本文采用马克思主义理论研究和建设工程重点教材2019年7月版《刑法学（上册·总论）》的概念。
行为犯：是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标准的犯罪。
危险犯：是指以行为人实施的行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。
问题一：为什么不同教材或者辅导书上面关于某一具体罪名是行为犯、抽象危险犯、具体危险犯的结论不一样，这个东西没有统一标准吗？
回答：一个具体罪名究竟属于行为犯还是危险犯，确实没有一个具有法律意义的分类的标准。这是因为有关实害犯、行为犯、危险犯和举动犯的分类是一种学理分类，是由各个学者根据自己对于这四种犯罪类型的理解对罪名所做的分类。由于学者们对于这四种犯罪类型以及具体刑法条文的理解可能存在差异，所以对罪名所做的分类也会存在不同。需要注意的是，而到目前为止并没有一个具有法律效力的文件对于各个罪名是属于实害犯、行为犯、危险犯和举动犯做出明确规定。也就是说，别管是多大的大咖说的分类标准，你都是可以不认同的。
延伸出去说说这种分类在法考里的考察形式，绝大部分情况下，法考里面是不会直接考察这种分类的，因为这种分类缺乏具有权威性的分类标准，会引发争议，不适用于法考这种必须有确定性标准的国家考试当中。当然，这种说法主要针对法考的客观题，法考主观题的答案相对包容性更强，可能可以兼容不同结论的答案。
进一步延伸说说刑法理论和刑法规定的问题，很多同学会有这么一个问题，就是一些刑法规定和司法实务当中的通行做法，似乎并不符合刑法理论甚至是刑法理论通说的规定。比如刑法理论中，对于想象竞合犯的处置是“择一重处断”。但在刑法当中，就有典型的想象竞合犯是要数罪并罚的。如保险诈骗罪，刑法第一百九十八条第二款规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，以及投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，如果这些行为同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
这里需要注意的，虽然我们经常说刑法理论是用于指导刑法实践的，但这种说法仅适用于宏观层面。在实务当中，当法律规定（包括司法解释等具有法律效力的司法文件）和法学理论发生冲突时，优先遵守法律规定是对整个立法体系的基本尊重。同时，这种理解路径也能够更好地帮助初学者初步掌握我国刑法体系运作逻辑，而避免由于理论和实务冲突产生困惑。个人认为，相较于一个整天拿着理论学说指责实务中存在问题的人，能够在熟练掌握具体法律规定的基础上理解其理论背景的人，无论是从事法学研究还是司法实务都能更有优势。
问题二：如何区分具体危险犯和抽象危险犯。
不少同学反映具体危险犯和抽象危险犯的定义过于抽象，不太容易理解。具体危险犯和抽象危险犯的区别在于，具体危险犯是“环境+行为=危险”，而抽象危险犯是“行为=危险”。通俗地说，在具体危险犯中，一个行为能否构成危险，不仅取决于行为本身，还必须结合行为的时间、地点和方式等外部因素。以典型的具体危险犯放火罪为例，同样是把一个帐篷点了。如果说这个帐篷是在荒无人烟的郊外，那就可能不会构成纵火罪既遂所要求的的危险，但如果是在人口聚集的棚户区，那就可能构成纵火罪既遂所要求的危险。而在抽象危险犯中，一个行为被默认在绝大部分情况都是构成危险的。以典型的抽象危险犯生产、销售假药罪为例，哪怕生产的假药并没有流入市场，只要假药的生产程序已经完成，那就默认已经存在危险了。
关于如何区分具体危险犯和抽象危险犯还有一个较为取巧的办法，就是通过法条判断这个罪名是具体危险犯还是抽象危险犯，如果在这个罪名的基本罪状（注意区分基本罪状和加重罪状）中出现“危及、危险、危害”等昭示危险的词汇，那么这个罪名大概率就是具体危险犯。如果这个罪名的基本罪状中没有出现“危及、危险、危害”等昭示危险的词汇，而这个罪名又被归类到危险犯的范畴中的，那么这个罪名大概率就是抽象危险犯。
问题三：如何区分抽象危险犯和行为犯。
正如上文所言，抽象危险犯在条文中并没有较为明显的标志，这就使得很难通过条文本身的特征区分某一罪名究竟属于抽象危险犯还是行为犯。首先说下这两者的区别，抽象危险犯虽然并没有在条文中强调将危险作为既遂的构成标准，但就其分类来说，抽象危险犯仍然必须以构成（也包括默认构成）某种危险作为犯罪既遂的构成要件。而行为犯则只考察行为本身是否已经完成，不考虑行为是否是否已经构成某种危险或者是造成实际的伤害。典型的行为犯如诬告罪，不管诬告行为是否会实际导致被诬告者遭遇可能被追究刑事责任的风险，只要诬告行为已经完成，并达到情节严重的程度，那么诬告罪就已经既遂。
关于如何区分抽象危险犯和和行为犯，这是理解这两个概念中的一个难点。由于从条文上看，这两种罪名的条文都是对行为的具体描述，所以很难从这个角度对两者进行区分。分清楚这两种罪名的关键还是要回溯至行为犯和危险犯的区别。对于危险犯来说，无论是否在条文中明确提出以形成某种危险作为犯罪既遂的标准，判断危险犯是否既遂的关键仍然在于是否形成了某种危险。也就是说，在抽象危险犯中，如果能够证明这一行为必然不会造成任何危险，那么即便已经完成了抽象危险犯罪状中描述的行为，也不能简单地判定为犯罪既遂。比如传授犯罪方法罪也属于抽象危险犯，但如果犯罪方法的对象是一个没有行动能力的残疾人（如教一个高位截瘫者如何开锁入室盗窃），那就不能认定为传授犯罪方法罪的既遂。但在行为犯中，是否造成某种危险并不影响对犯罪行为是否既遂的判断。比如妨害公务罪，只要行为人实行了妨碍公务的行为，不管该行为是否实际阻碍公务或者是存在阻碍公务的危险，都不会影响对该罪名既遂的判断。
抽象危险犯与行为犯的区别
【内容摘要】现代社会被称为风险社会。近年来，中国有刑法学者强调抽象危险犯对法益的保护功能。在德国刑法学界，对抽象危险犯的讨论超过了150年。其原因在于：抽象危险犯的确具有一些特殊的学理问题。其中的一个就是，在具体案件中行为对法益没有任何危害时，抽象危险犯的不法依据。为了解决该问题，德国的刑法学发展出了不同的学理理论。
【关键词】德国刑法学；抽象危险犯；不法
一、导言
我国2011年颁布的《刑法修正案（八）》新增了第133条之———醉酒驾驶机动车罪。不同于第133条的交通肇事罪，醉酒驾驶机动车罪之认定不以行为对人身或财产造成实际的损害或者危险为条件。从犯罪构成的类型角度而言，本罪是危险犯，确切地讲，是危险犯中的抽象危险犯。国内学者从现代社会为风险社会的角度出发，提出未来立法中应更广泛地使用抽象危险犯类型的构成要件。
抽象危险犯相比具体危险犯和侵害犯，是刑法对法益作出的进一步提前保护。从积极的一面看，通过它能够更有效地防止对法益的危害。而从消极危险禁止恰恰构成了对人们行为自由难以忍受的限制”，因此，他强调立法者要谨慎地使用抽象危险犯，即“从对法益具有危险的行为中，立法者要挑选其中最具有危险的”。近年来，哈塞默（Hassemer）教授也对德国刑法中大量使用抽象危险犯提出了批评。他认为，现代德国刑法中广泛使用抽象危险犯，是对以法益保护为目的的传统刑法的背离。从传统自由刑法和法治国的角度来看，这种趋势是值得担忧的。它大大地弱化了行为人的利益。因为“抽象危险犯的犯罪形式极大地简便了刑法的适用。在不需要对损害证明的时候，也就不需要对因果性的证明了。这样一来对于应受处罚行为和其危险性的证明也就不是法官的判断了，而是立法者对此行为人罪时的动机了”。
如果说以上对使用抽象危险犯的问题检讨，是侧重于从刑事政策的角度展开。那么，从学理的角度出发，抽象危险犯也不是毫无争议的。德国刑法学理对于抽象危险犯的讨论有着150多年的历史。学界对抽象危险犯的长期关注本身，就说明了抽象危险犯中必然有着某些特别的难题，这点连积极支持采用抽象危险犯的库伦（Kuhlen）教授也明确承认。就抽象危险犯中的难题，他列举式地提到了：抽象危险犯并不以法益损害为条件，其相应犯罪的不法内容就相对微小，而且也使得它与违反秩序的区分困难。此外，在具体案件中，狭义上的抽象危险犯还有行为没有危险时的问题。就最后的这个问题，即抽象危险犯在行为无危险性时的不法依据，本文将结合德国刑法学界不同的抽象危险犯理论作探讨。而在这之前，先简单地就德国刑法学界的主流观点，对抽象危险和具体危险犯的认识做一个介绍。
二、抽象危险犯概况
危险犯就是对法益具有侵害危险的行为。危险犯中有两个基本类型：一是具体危险犯，如德国刑法第310b条，第311条，第315c条；二是抽象危险犯，如第153条，第164条，第306a条，第327条。虽然德国刑法学界还将这两种危险犯类型的混合形式，抽象一具体危险犯［也被称为“适合犯”（Eigenungsdelikte）或者“潜在危险犯”（potentielle Gefahrdungsdelikte）］，如第325条，也划归到抽象危险犯中，但是本文所指的抽象危险犯却并不包括这一特殊类型。
具体危险犯的犯罪构成要件，除了行为之外，还对行为之后果作出了规定。也就是说，行为和法益之间的联系在犯罪构成要件有直接的规定。一般而言，其标志性术语是刑法分则条文中对行为之结果，使用了“危险”或者“危险性”。而在抽象危险犯的犯罪构成中却仅有对行为的描述，而不涉及此行为之后果。因此，相关的刑法分则条文中，没有具体危险犯犯罪构成中的“危险”等字眼。
它们两者立法技术上的此种差别之原因在于具体危险犯是一种结果犯。虽然不同于侵害犯，行为的结果在具体危险犯中并不是对法益的事实侵害，而是行为造成了侵害法益的危险。但是行为对法益的危险，却如侵害犯中行为对法益造成事实损害一样，是法定的犯罪构成要件特征之一。对这个犯罪构成要件特征的判断，是由法官依照个案的情况作出的。在抽象危险犯中，就行为对法益的危险性的判断，却并非由个案中的法官而是由立法者作出的。某些特定的行为方式在通常的情况下有损害法益的危险，为了更有效地保护法益，立法者就在犯罪构成要件中对此类行为方式作出规定。一旦行为 人的行为与其相符，就构成了此罪。
三、抽象危险犯的不同理论
1.争议问题——不法依据
对于德国抽象危险犯理论，作者将选择一个争论的焦点问题，即抽象危险犯的不法依据来展开。按照主流观点对抽象危险犯的定义，只要行为人的行为符合犯罪构成要件的行为描述，那么就认定为抽象危险犯，即便行为人的行为对法益根本没有任何危险。
抽象危险犯最典型的一个例子即德国刑法第306a条（1）（原第306条）。立法者所规定的行为客体是居住用的建筑物、船舶、房舍或者其他特定的场所，但是本条所保护的法益却是人的生命和身体。如果行为人在实行纵火行为前，认真地检查了准备点燃的供人居住的房屋，并确定了屋内并无人停留，且采取了全面的安全措施以排除其行为对第三人生命可能造成的危险，那么，按照形式上的抽象危险犯定义，不问实行行为时该建筑内是否真的有人停留，只要行为人对用于人居的建筑纵火，行为人就实施了第306条规定的情节严重的织火罪，处以一年以上的自由刑。
而运用主流观点分析得出的这个结果却值得商榷。因为，行为人在确定不会危害法益的情况下实行了该行为，这里并没有一个行为不法。而行为人的行为在客观上也不会对法益造成任何的危险，那么这里也没有一个结果不法。在缺少行为不法和结果不法的情况下，应受处罚之依据又何在？
德国刑法关于抽象危险犯的主流观点，就这种个别案件中抽象危险犯的不法依据，的确无法给出一个让人满意的回答。在此情况下，德国的刑法学界又发展了多种新的抽象危险犯之观点。下面将先就目前主流观点所依据的两个传统理论即一般危险理论和抽象危险理论作介绍。虽然对于抽象危险犯的形式定义我们已经非常熟悉，如国内学者言道：“如果是抽象危险犯，则一经实施行为即可推定具有抽象危险而可直接认定构成犯罪”，可是这种形式定义的根据又在什么地方？在此种定义下抽象危险犯的实质合法性是什么?却鲜有论述。
2.传统理论
一般危险理论和抽象危险理论都是从结果出发。在它们看来，抽象危险犯的不法依据产生于行为对法益侵害的一般危险之结果。而它们不同的地方在于确定行为一般危险的基础。
（1）一般危险理论
直到今天，一般危险理论仍是阐述抽象危险犯时最常见的理论。根据一般危险理论，那些典型的、会导致法益损害的行为，被立法者普遍禁止。这里需要区分的是单个行为和一类行为。被立法者认为对特定法益具有普遍危险的，并不是单个的行为，而是一类行为。某类行为是否具有这种普遍的危险性，并不是立法者自己的臆造，而是以统计学上的经验知识为基础。在确定了一类行为于许多情况下会导致特定法益受到侵害的危险时，立法者就在构成要件中对此类行为作出描述，处以刑罚。这种一类行为的一般危险性判断，对其属于其类的单个行为有两方面的意义。一方面，行为和法益之间的联系以此类行为为中介。如果一个行为类型按照经验通常会导致法益损害，那么可以预测的是，属于此行为类型的单个行为，也在一定程度上会导致法益损害。通过这个预测就将行为与法益保护联系起来。另一方面，由于对危险性的判断是以一类行为为对象，那么即便在具体案件中，此类行为中的单个行为对法益并没有危险性，也不会影响此类行为对法益的危险性判断。因此，对此行为仍须按照相关的抽象危险犯的刑法规定予以处罚。
这个理论的问题在于，其行为一般危险的确定是以经验性的、统计学结果为基础的。类行为作为整体，不可能离开单个的行为。而在判断这类行为是否对特定法益有损害危险的时候，也是对单个行为对法益的影响做出的统计分析。但是如果按照统计结果，一种行为方式在百分之七十的情况下会造成对法益的损害危险，但是仍还有百分之三十的概率可能不具有对法益的损害危险。那么，为什么这百分之三十对法益不会造成危险的行为，因为另外的百分之七十而被不加考虑，且也要被认作是具有危险的行为？如果说得出行为一般危险判断是以个案的单个行为与法益关系为基础，此结论也只是一个相对结论。那么在运用这种判断的时候，为何能将其脱离个案，而作为一种绝对化的标准？
（2）抽象危险理论
和一般危险理论一样，抽象危险理论也强调，行为的一般危险是抽象危险犯的不法基础。按照抽象危险理论，虽然在抽象危险犯的构成要件中并不包含行为对法益造成危险的这个要件，但是此行为对法益的危险性，却是一个不成文的、独立的犯罪构成要件特征。它来自立法者的推测（Vemu-tung）。也就是说，只要行为人实现了构成要件中的行为，就推定他同时对法益造成了危险。
在前面的一般危险理论中，因为从一类行为的普遍危险性出发，所以不要求个案中行为对法益要造成具体的危险。此处的抽象危险理论中，同样的也不要求个案中法益危险的事实存在。但其原因却是行为对法益的危险虽然没有明确出现在犯罪构成要件中，但是立法者已经假设了，只要实行了犯罪构成要件中的行为，就对法益造成了危险。
关于立法者对行为危险性的这种推测，学界又有两种观点。一种观点认为立法者对行为危险性的假设是不能被反驳的。也就是说，就算是在具体的案件中行为人之行为根本不会对法益造成危险时，此种假设也不能被否定。此观点目前只受到个别学者的赞成。另外的一个观点则认为，如果在具体案件中行为对法益确实没有危险性，且确能证明之，那么就能对立法者作出的行为危险推测予以否定。
按照不可反驳的推测观点，一旦行为人实行了犯罪构成中描述的行为，就推定其行为对法益造成了危险。不可反驳的推测没有上面所述的一般危险理论因以经验性的统计结论为基础的危险判定时的价值矛盾。因为这里对行为危险性的判定，是立法者作出的一种普遍推测，适用于所有的具体案件。此外，不可反驳的推测的一个程序法上的“优点”是，通过假定一旦实行了犯罪构成中规定的行为就造成了对法益的危险，以此代替了实际的、行为对法益损害之危险的举证。此观点坚持行为对法益的危害是抽象危险犯构成要件之一，那么这就意味着，在认定抽象危险犯的案件审理中，必须就该行为造成了法益损害危险作出举证。但是在许多情况下却是难以证明行为对法益的危险性的。对于这种无须个案证明的、立法者推测的行为一般危险性，批评者认为，它违反了基本法所保护的罪疑唯轻原则（in dubio proreo）。对行为一般危险的不可反驳的推测，其出发点本身就是有罪推定。而且因为不能反驳这种推测，在具体的案件审理中，也就完全地排除了有利于行为人的、其行为对法益并无真正危险的举证可能。
就抽象危险犯的不法依据，此种观点却无法给出真正的解释。在事实上行为并无危险的情况下，为何要被认定为具有危险，它只能说因为这种危险是立法者事先推测的。而这样的回答只是一种伪答案。因为，不能说明立法者作出这种一般危险推测的依据。为什么对立法者的推测不能作出反驳，即使在行为无危险的情况下？它将立法者的危险推测作为一个前提，但是却拒绝解释和检验这个前提。对不可反驳理论，布累姆曾经这样生动地描述道：“人们必须要接受不可反驳的推测。因为这个理论根本不会对刑法规范作出检查。而是通过一个虚拟的结构将刑法规范与体系协调一致。采用这样的方式，人们甚至今天都有可能毫无异议地提倡这样的观点：地球是太阳系的中心。它当然是没有任何实际意义的。”。
如果说一般危险理论还以可知、可讨论、可检验的经验性数据作为行为危险的判断依据，那么抽象危险理论的危险判断依据只有立法者的权威了。可以想象，崇尚自由的德国学者对这种权威会毫无疑问地提出挑战。这个挑战的开始显得小心翼翼。
在不可反驳推测观点的基础上，又发展起了可反驳的推测观点。不同于前者，可反驳推测的观点认为立法者对行为危险性的推测，在个案中行为无危险的时候，是可以被否定的。拉勃认为这种对立法者的危险推测的反驳适用于所有的抽象危险犯，而施罗德却认为，只是在特定的抽象危险犯中才能做出对立法者推定危险的反驳。可反驳推测的观点在一定程度上修正了适用不可反驳推测观点所带来的不公的个案结论。例如，如果法庭可以确定行为人所纵火的房屋并无人停留，行为人也明知其行为不会危害人的生命，按照可反驳的推测观点，在此情况下，立法者就纵火行为对人之生命的危险推测就不成立，因此也不适用刑法第306a条（原第306条）规定的情节严重的纵火罪。可反驳的推测观点只是对不可反驳推测的一种调整。它与后者之间无根本性的差异。和不可反驳推测一样，它并不能就抽象危险犯的合法性依据作出合理的解释。虽然在个别案件中，适用此观点会得出有利于被告人的判决结果，但是它的出发点和不可反驳推测一样并非无罪推定，而是对不利于被告人的有罪推定。
目前德国刑法学界就抽象危险犯的看法，无论是对具体危险犯和抽象危险犯的区分上，还是抽象危险犯的定义上，都深受这两个理论的影响。以这种传统理论无法回答的个案不法依据为开始，德国的刑法学界发展起了多种与上述介绍的两种传统观点迥然相异的抽象危险犯理论。
3.新理论
（1）与传统理论的两点区别
抽象危险犯的新理论不同于传统抽象危险犯理论的第二个地方在于传统的两种抽象危险理论都是对所有的抽象危险犯的不法依据作出一个统一的回答，而在新的理论中，可以明显观察到，学者们对抽象危险犯区分作答的态度。最为典型的就是许乃曼（Schunemann）教授。他明确指出，目前的所有观点都不能给出抽象危险犯适用时的限制性问题一个满意的答案。因为根本就没有一个适合所有抽象危险犯的不法依据。人们必须要区分抽象危险犯中的不同类型而分别地加以讨论。他自己就将抽象危险犯区分为以下这三类：（1）真正的抽象危险犯。这是抽象危险犯的基础形态。典型的例子就是刑法第306a条。（2）大众行为的抽象危险犯，如：刑法第316条规定的 酒后驾驶。（3）精神化中介法益（Vergeistigte zwischenrechtsgut）的抽象危险犯，如刑法第331条和第153条分别规定的受贿和伪证罪。法律适用时限制性的解释原则上只适用第一类抽象危险犯。而第三类的抽象危险犯在个别情况下也适用。他的这种对抽象危险犯的分类也被罗克辛（Roxin）所采用。为什么在这三种抽象危险犯类型中，有的可以做出限制性的解释，有的却不能，罗克辛在其所著的刑法学总论中，已经做出了论述，这里不再重复。
同样对抽象危险犯不同类型作出区分的还有布累姆。按照法益保护在抽象危险犯中的地位，他将抽象危险犯区分为两类：一类是直接的以法益保护为主要目的。另一类的抽象危险犯，其首要的目的并不在于对于特定法益的保护，而是在于实现集体行为的安全性，也就是说实现一种秩序性功能。立法者的目的解释的适用范围限制在第一类的抽象危险犯中。
在众多的不同于主流观点的学说中，下面将选择克拉模和布累姆两位学者对抽象危险犯的理论，作简单的介绍。要指出的是，鉴于篇幅原因这里无法详尽地对这两位学者的观点作出阐述，因此相关的介绍有蜻蜓点水之疑。尽管如此，也聊胜于无。
（2）克拉的抽象危险学说
与一般危险和抽象危险理论不同，克拉认为不法并不一定是通过损害性的后果来实现的。行为的本身也可以成为不法内容的对象。
他反驳了宾丁（Binding）提出来的对法益损害的两种方式，即侵害犯中对法益的侵害和具体危险犯中行为对法益造成的一种具体危险性。按照宾丁的观点，抽象危险犯并不属于以法益保护为首要目的的刑事法，而只是属于旨在维持秩序功能的违反秩序的犯罪（Polizeidelikt）。因为它对法益既没有造成侵害，也没有造成具体危害。而只是一种“不服从”（Einfach Un-gehorsam）。而克拉模认为就算是行为在现实中，对法律所保护的法益，没有具体的侵害或者造成具体的侵害危险，也并不意味着它不能被视为对法益的危害。作为例子他列举了不能犯的未遂。不能犯的未遂不以出现任何现实的结果为条件，作为一种对法益的侵害，却应受处罚。这就说明了对法益的危害形式不能仅限于现实出现的对法益的侵害和具体危险的这两种形式。之所以说不能犯的未遂侵害了法益，是因为这里通过旨在对特定法益的危害意图，证明了行为人的危险性，此种危险性对法益造成了一种抽象的危险。而抽象危险犯的合法性依据与未遂犯的应受处罚依据类似，其也旨在动摇法益的存在确定性。
应受刑罚处罚的行为要和法益有关联。因为法益保护是刑法的主要任务。根据行为对法益侵害的强度，可将行为分成这样的三种类型：侵害 （Verletzung）、具体危险（konkrete Gefahrdung）、抽象危险（abstrakteGefahrdung）。后两者的区别在于：具体危险要求行为有侵害法益的极大可能；而抽象危险则只要求行为造成了一种接近危险的可能。与这三种危害法益的行为相对应，就有三种犯罪类型：侵害犯、具体危险犯和抽象危险犯。侵害犯中出现了对法益的损害，具体危险犯中对法益的侵害有极大可能，抽象危险犯中对法益造成具体危险有极大可能。这三者是一种阶梯关系。不同于主流观点对抽象危险犯和具体危险犯性质上的区别，这里，两种危险犯类型只是侵害后果发生可能性上的程度差别。前者比后者可能性更小些。因此，前者也就是后者的一种前阶段。克拉模这种犯罪类型划分的观点来自不能犯未遂、未遂和既遂三者之间的关系，他认为这三者是实现犯罪的三个阶梯。
这样一来，按照Cramer的观点，抽象危险犯中的“危险”，并不是主流观点认为的那种一般性的危险，而是对法益的一种具体危险。这种具体的危险对法益的危险可能性表现为行为是适合（geeignet）造成危险后果的。之前提及抽象一具体危险犯，在这类危险犯的犯罪构成中，行为适合导致法益的危害（Eignung）是犯罪构成要件的特征之一。而在这类适合犯之外，还有许多抽象危险犯的犯罪构成要件中并没有适合此构成要件特征。那么在适用此类抽象危险犯时，为了将其适用范围仅限于那些适合造成危害后果的行为就要作出限制性的解释。例如，在情节严重的纵火案中，只能适用于案发时所纵火的房间内真正有人停留的情况。因为只有在这种情况下，行为人的纵火行为才具有造成法益危险的可能。
对克拉模观点的批评之声中，值得一提的有这样几点：
首先，因为抽象危险犯和未遂犯两者的犯罪构成要件都缺少对法益的可见的、外在的最终结果。因此从刑法的法益保护功能出发，这两者都面临着合法性依据问题。但是却不能将未遂犯中的合法化依据直接适用到抽象危险犯上。因为克拉模对未遂犯的合法性依据存在错误的认识。克拉模将未遂犯和抽象危险犯的处罚理由归结为犯罪人具有的危险性，也就是说这种情况下行为人作为潜在的再次可能实行犯罪之人，其存在的本身就对法益造成了危险，是无法成立的。因为，成立未遂犯时，行为人可能是基于不可避免的禁止错误而行为。在这样的情况下，犯罪人并没有对法秩序的一种敌意，也就谈不上潜在的再次犯罪可能性。此外，在未遂犯与不能犯未遂的关系上，他的观点也不正确。他认为不能犯未遂相比未遂犯具有更小的法益危害性，而事实却并非如此。不能犯未遂和未遂犯之间的区别仅仅是前者不具有实现犯罪构成的客观环境。而不能说明不能犯未遂具有的人身危害性小于未遂犯。因为未遂犯的处罚依据并不是取决于行为人的危险性。
其次，他的观点缺少连贯性。一方面克拉模强调对法益的损害并不以外界的、现实的侵害或者危险为限，行为本身也可能造成法益的损害。但是另外一方面他又要求抽象危险犯罪中要有造成具体危险的可能性。也就是说，这里他又要求一种行为对法益造成的一种危害结果的出现。这样一来他的理论体系就出现了矛盾。
尽管有这些问题，克拉模的观点值得称赞的地方就在其入手点。抽象危险犯的合法性依据从单一的结果导向的犯罪概念，转变为了一种行为导向的犯罪概念。他为抽象危险犯的讨论奠定了一个新视角基础。
（3）布累姆的抽象危险理论
Brehm认为，抽象危险犯应受刑罚的决定性因素是行为违背了会造成法益损害的注意义务。在他看来，注意义务的违反才是行为的违法性所在。但是他同时强调这个注意义务并非产生自犯罪构成要件。而是产生自规范（Norm）。布累姆抽象危险犯理论的一个最大特点，就是他对规范和构成要件作出了区分。在构成要件背后的规范是对法律目的的描述。这种法律目的性规范是抽象的，犯罪构成要件只是具体化了它。规范和构成要件并不是一致的。要确定一行为是否具有违法性，也就是说违反了注意义务，犯罪构成要件作为具体化了的规范就为它提供了一个认识基础，但是却不能作为判断的最后依据。最后依据只能是立法者所意图保护的法益。但是他同时也对这种立法者的目的解释的使用范围作出了限制。即它只能用于以保护法益为目的的抽象危险犯。依照布累姆的观点，前面所举的情节严重的纵火案一例中，并不适用刑法第306a条。虽然行为人的行为满足了此处犯罪构成要件的规定，但是却并不具有实质违法性。因为，如果按照立法者此处的立法意图——保护人之生命和身体，那么在行为人的行为并未对此法益造成危险的情况下，也就不在立法者的立法目的的范畴内了。
批评者认为，布累姆认为法律文本只是认定犯罪时的一个线索，而真正具有决定性意义的却是犯罪构成要件后的立法者的立法意图，和基本法第103条以及德国刑法第1条中规定的罪刑法定原则中的确定性原则是不相符合的。如果公民不能从刑法规定中直接了解什么样的行为是禁止的，而像布累姆所言，刑法中的规定只是了解禁止行为的一个线索，具体的决定还取决于刑法规定外的立法者意图，这样一来，就使得罪刑法定原则本来的保护公民的意图落空了。
此外，布累姆理论的另外一个问题是就抽象危险犯，他区分了直接以保护法益为目的的抽象危险犯和次要保护法益、首要保护秩序功能的抽象危险犯，并认为在后一种情况下无论是否有法益侵害，只要实行了刑法规定的行为，就存在违法性。可是，后一类抽象犯罪的处罚依据又是什么呢？他并没有给出回答。
4.司法的态度
在对德国刑法学界就抽象危险犯的理论作出了一个大致的梳理后，现在将目光从刑法理论界转移到德国的刑事司法界。究竟司法界对学界的抽象危险犯的讨论，又是持怎样的态度呢？
整体而言，德国的司法界仍然坚持着传统的抽象危险犯之理论。对于以上就抽象危险犯之不法依据做出的不同学理上的新尝试，德国相关的司法判决中并没有做出明确的表态。但是在个别的抽象危险犯的认定中如旧刑法第306条第2款，却采纳了对抽象危险犯构成要件的限制性解释。这种限制性解释只是针对极个别的特定情况。
在联邦法院刑事庭于1975年的判决中，法院原则上仍坚持了当时的刑法第306条第2款为抽象危险犯。但是在参考了当时刑法学界的观点后，法院提出了这样的观点：以罪责原则为基础，如果在具体的案件中客观上排除了行为对法益的危险性，且行为人通过值得信任的、全面的措施确信其行为不会造成危险，那么在适用该条时就要做出限制性的解释。但是这种 限制性的解释只是针对一眼尽见的单间房舍（kleine einraumigen Hutten oderHauschen）。而大的、有多个房间的房屋，这种绝对能排除对人之生命危险的检查是不可能的。至于这种限制性解释，究竟是以何种学理的观点为出发点，联邦法院却没有做出表态。
在1982年的判决中，联邦法院又引用了1975年的这个判决，并否定了在该案中采用限制性的解释。因为，这里被纵火的房屋并不是之前判决中所限定的一眼尽见的单间房舍。并且再次指明：“行为人之异议，其在行为实行前确信，他的行为不会对人的生命造成危险，对刑法第306条第2款的适用，一般而言不具有意义。但是却对量刑有意义。”法官的这种表述说明了完全排除对人生命危险的因素，并不是绝对的，一概地在刑法第306条第2款的适用中没有意义。在个别的特殊情况下其也可能对这里的抽象危险犯的认定具有意义。
四、结语
以上关于德国抽象危险犯的介绍，有三点具有一定的启发。
首先，因为抽象危险犯的构成要件中并不直接涉及其所保护的法益，它只是将符合犯罪构成要件描述的行为处以刑罚。就其犯罪构成要件而言，一方面没有要求出现侵害犯那般的对法益侵害结果，另一方面也没有具体危险犯中要求的对法益造成的具体危险。抽象危险犯在犯罪构成中却缺少一个对法益保护的连接点。如果刑法不是作为纯粹的惩治犯罪的工具，而是作为公民权利之保障。那么，立法者在使用抽象危险犯时要谨慎。
其次，如果考察德国抽象危险犯之理论发展，恰恰体现了一种对例外情况的学理体系化之追求。传统的抽象危险犯理论在例外情况下，无法给出抽象危险犯的不法依据，就使得学者们对整个的抽象危险犯理论基础和建构作出反思，并试图找到一个可以对抽象危险犯的常态和例外都适用的新体系。这从侧面也说明了德国刑法教益学发达之原因。
最后，刑法理论界和司法界虽然在德国有着良好的互动关系，但是从抽象危险犯的理论可以看出，司法界对各种新理论持保守观望态度。对新理论的接受颇为缓慢，并更多地受到法院先前同案判决的影响。尽管如此，刑法理论的发展却一如既往。
作者简介
刘家汝，德国奥古斯堡大学中德比较刑法聘任讲师，德国海德堡大学法学博士。
本文原载：陈泽宪主编《刑事法前沿》第七卷，社会科学文献出版社2013年版，第223页-235页。
来源：刑法界
抽象危险犯与具体危险犯举例
放火罪与寻衅滋事罪的区分
作者：陆 玮
单位：上海市浦东新区人民法院
来源：2018年人民司法第2期
裁判要旨
刑法修正案(八)在对寻衅滋事罪客观行为的修订中增加了恐吓行为，但恐吓行为的表现方式多样，以自焚相恐吓是构成危害公共安全的放火罪还是恐吓型的寻衅滋事罪，殊难认定。放火行为必须达到足以危害公共安全的程度才可构成放火罪，若以自焚相威胁，利用他人对放火的恐惧达到无事生非等目的，不足以危害公共安全但情节恶劣、扰乱正常社会秩序的，则应认定为恐吓型寻衅滋事罪。
□案号一审：(2016)沪0115刑初1396号
案 情
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：张晓雷、赵瑞龙。
2016年1月15日许，被告人张晓雷、赵瑞龙携带汽油桶、打火机至上海市浦东新区浦东南路1088号地下一层的捷敏酒吧内，分别将汽油泼洒在身上，并由张晓雷手持打火机(内无液体)，以点火自焚相威胁，欲逼迫该网吧退还张晓雷因在此处玩赌博机输掉的部分钱款。后两名被告人在与网吧工作人员交涉过程中被公安民警当场抓获。
上海市浦东新区人民检察院认为，被告人张晓雷、赵瑞龙在网吧这一公共场所将易燃汽油泼洒在自己身上，且案发时网吧内有多人，虽然打火机里没有液体，但是在该种情况下若接触到火源即会引起火灾，因此，其行为已经足以危害公共安全，应当以放火罪追究其刑事责任。同时，二人之所以进办公室商议并脱掉衣服，是因为他们相信商议能够得出结果，后被赶来的民警抓获，因此，其未得逞是因意志以外的原因，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。此外，二人系共同犯罪，到案后均如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。据此建议对被告人张晓雷、赵瑞龙以放火罪判处3年以上有期徒刑。
两名被告人对事实和罪名均无异议，但辩称其主观上仅仅是为了得到赔偿而吓唬对方，打火机系其平时抽烟所用，且已经没有液体。往身上浇汽油是害怕被打，因此，二人在网吧工作人员的交涉劝阻下，放下了打火机，并把衣服脱下来进行冲洗。
审 判
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人张晓雷、赵瑞龙以自焚相威胁恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。对公诉机关指控的罪名予以纠正。被告人张晓雷、赵瑞龙到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚。综合考虑本案的起因、犯罪手段、犯罪后果和被告人的一贯表现，为维护社会公共秩序，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张晓雷犯寻衅滋事罪，判处拘役6个月；二、被告人赵瑞龙犯寻衅滋事罪，判处拘役6个月；三、作案工具予以没收。
一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决已经生效。
评 析
本案争议的焦点在于为达非法目的，以点火自焚的手段恐吓他人，是构成危害公共安全的放火罪还是破坏社会正常秩序的恐吓型寻衅滋事罪。对此，牵涉到对危害公共安全的危险犯如何认定的问题。
一、本案不构成放火罪
放火罪，系危害公共安全类犯罪的典型形式。构成该罪，不仅在主观上需要具有引起火灾的故意，客观上要实施放火行为，更为重要的是，还需满足危害公共安全的要件，而这也是放火罪区别于其他犯罪的关键。那么，要判断行为是否构成放火罪需要厘清以下问题：什么是放火罪中的公共安全？构成放火罪是否需要根据个案的具体情况进行判断？如何判断放火行为是否危害公共安全？
(一)放火罪中公共安全的含义
关于何谓公共安全，理论界对此认识不一。通说认为，所谓公共安全，是指不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公私财产安全和其他公共利益的安全。[1]有观点认为，公共安全就是指多数人的生命和财产安全，不区分特定与不特定。[2]还有观点认为，公共安全是指不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。[3]笔者认为，刑法规制危害公共安全罪的目的，即在于将社会个体的人身、财产等法益抽象为社会利益加以保护，因此，社会性、公众性是此类犯罪的核心，而量的多数就是一种体现，且不特定性往往会向多数性发展，二者并不矛盾。若将公共安全仅仅限于其一则有过于缩小保护范围之嫌，故第三种观点较为全面地体现了公共安全的特征，即公共安全是指不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全。基于此，危害不特定或多数人的人身或重大财产安全，即是放火罪的客观本质属性。
当然，尤为需要注意的是，这并不意味着此类犯罪在主观上不能指向特定的对象，事实上，有许多犯罪分子是以特定对象为目标，但由于行为在客观上构成了对公众安全的威胁故而构成了放火罪。同时，这种客观属性也并不意味着在任何情况下的放火行为都必然造成人员伤亡或财产损失的实际后果。一般认为，行为人的行为有无造成不特定或多数人的伤亡及重大财产损失的客观危险性，是放火罪区别于其他侵犯人身或财产犯罪的关键。也即如果行为指向的是特定的个人或财物，且不可能造成不特定人或多数人伤亡或重大财产损失的，如行为人能够有效地控制其损害的范围，则因无危害的客观可能性，一般不以危害公共安全类犯罪论处。反之，虽行为仅针对特定人或财产，却可能危及不特定或多数人人身及财产安全时，仍然构成危害公共安全的犯罪。
(二)放火罪是具体危险犯还是抽象危险犯
是否只要实施放火行为就可推定其具有危害公共安全的性质，还是需要结合具体情况进行判断？这就牵涉到放火罪是具体危险犯还是抽象危险犯的问题。
对于危害公共安全类犯罪，我国刑法通说根据犯罪构成是否以实际发生犯罪结果为条件将犯罪分为实害犯与危险犯。所谓危险犯，就是指以发生某种危险状态作为构成要件的犯罪。其中，根据法益发生侵害的危险作为处罚根据，将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。前者指需要在司法上就具体个案是否存在现实的、具体的危险进行判定的类型。后者是指在司法上以一般的社会生活经验为根据认定行为通常具有发生侵害后果的危险，而无须个案认定，如煽动分裂国家罪。而放火罪是具体危险犯，理由在于：其一，不是任何放火的行为都会造成公共危险，而是要结合具体情况具体分析。如在空旷无人的广场上焚烧自己的财物，不会也不可能给这一公共场所造成安全上的隐患，故而不会构成放火罪。其二，刑法第一百一十四条在规定了放火的实行行为后还专门规范了危害公共安全的要件，由此可见，仅仅实施放火行为还不够，上述行为必须同时危害了公共安全。如此规定也符合我国刑法所坚持的构成犯罪需满足客观上具有社会危害性的原理。因此，对于放火行为，并不是一经实施即可直接推定为危害公共安全，而是要结合行为实施的环境、侵害的对象、事后产生的影响等因素进行分析，从而得出结论。
(三)危害公共安全的认定标准
在操作层面上，如何认定放火的行为已经达到了危害公共安全的程度？理论上也存在较多的分歧，包括独立燃烧说、效用丧失说、毁弃说等。其中，独立燃烧说侧重强调的是放火对公共安全的危害，与其他两说更侧重于对财产的侵害相比，一方面更符合放火罪的特征，没有独立燃烧，则无危害公共安全之可能。另一方面，也更符合生活实际，从点火到独立燃烧是需要一定时间的，即便独立燃烧也并不必然导致财物的效用被毁损，但并不能否认在独立燃烧后、效用毁损前即已经具有了危害性。同时，也有利于行为人在此期间自愿放弃犯罪或阻止危害结果的发生，从而成立中止犯。因此，独立燃烧说也是司法实践中通常适用的判定危害公共安全的认定标准，即成立放火罪应当以放火对象是否独立燃烧为标准。行为人点燃目标物后，如目标物能独立燃烧，表明放火行为已经足以危害公共安全，则成立放火罪，并根据是否实际造成严重后果分别适用刑法第一百一十四条和第一百一十五条。但若行为人正要点火，或只是把点火物点燃或未引燃目标物，则因尚不足以危害公共安全，不构成放火罪。
因此，自焚行为是否构成放火罪亦需结合主客观，尤其是需要通过是否足以危害公共安全来进行判断。从本案被告人的整个行为过程来看，主观上被告人是为了通过自焚相威胁达到非法取财的目的，而并无通过点火损害他人人身或财物的意图，其也明知打火机内并无液体。在客观上，两名被告人实施了准备汽油与打火机的行为，并在网吧这一公共场所将汽油浇至身上，但在劝说下并未用打火机点燃浇有汽油的衣物，而是放下打火机并冲洗衣物。因此，在客观上未实施点燃目标物的行为，更未独立燃烧，根据前述独立燃烧说的观点，其尚不足以危害公共安全。虽然行为在客观上的确存在一定的公共安全隐患，如遇其他明火同样可能点燃，但作为刑法所评价的被告人的行为本身却不能被评价为危害公共安全，不能将其他不属于被告人的行为或偶发因素混淆于被告人的行为，对其认定为放火罪有对行为过度评价之嫌。由此可见，被告人的行为不构成放火罪，同时因行为尚未着手实施，更无未遂之说，至多是犯罪预备。而对于犯罪预备的成立范围被进行严格限制，只能将实质上值得处罚的犯罪预备作为犯罪处罚。[4]被告人的行为显然尚未达到值得处罚的程度。
二、本案构成恐吓型寻衅滋事罪
刑法修正案(八)在对刑法第二百九十三条关于寻衅滋事罪客观行为的修订中增加了恐吓行为，即有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的行为，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。构成恐吓型寻衅滋事罪需满足以下要件：一是主观上系故意或放任，同时具有无事生非等特征；二是实施了恐吓行为；三是达到情节恶劣；四是客观上破坏了社会秩序。
(一)寻衅滋事罪的主观特征
寻衅滋事罪要求行为人主观上具有实施寻衅滋事行为的故意并希望或者放任侵害社会秩序后果的发生。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、无事生非、逞强耍横等，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。因此，在恐吓型寻衅滋事罪中，被告人也往往具有为寻求刺激、发泄情绪、无事生非、逞强耍横的主观内容。
(二)刑罚规制恐吓所保护的法益
由于寻衅滋事的行为表现丰富，往往通过一定程度侵害他人人身或财产权益，如随意殴打他人、强拿硬要财物等来达到破坏社会公共秩序的目的，因此，刑罚通过规制寻衅滋事行为来保护个体权益的同时，更是为了保护社会的正常秩序，即包括公司、企业、事业单位、社会团体、公众社区的正常工作、生产、经营、教学、科研秩序。[5]恐吓行为之所以被纳入刑罚规制的范围，也是由于近年来，公安机关在打击寻衅滋事犯罪的过程中遇到了盲区，主要是对利用恐吓手段对他人进行心理威慑的行为难以打击，一些犯罪分子，尤其是一些黑恶势力团伙，攫取利益的手段逐渐由过去的打砸抢等暴力手段演变成更多地使用所谓“软暴力”，[6]如统一服装、发型等聚众摆场，制造恐怖氛围。而该种行为没有斗殴发生，难以用聚众斗殴罪来规制，但对社会治安的危害极大，严重破坏社会公众的精神安宁。刑罚也正是基于此，通过立法来保护个人的精神安宁，尤其是社会的正常管理秩序。
(三)恐吓的定义
如何定义寻衅滋事罪中的恐吓？所谓恐吓是指以要挟的话语或者手段威胁、吓唬他人。[7]因此，恐吓是一种不直接作用于被害人身体的行动，其表现形式是多样的，既可以是用言语的方式，也可以通过行为的方式，包括作为与不作为；既可以是明示的，又可以是暗示的；既可以当面实施，也可以通过秘密方式进行；既可以通过直接的方式，也可以通过间接的方式。从恐吓的内容而言，既可以是针对被害人人身，包括生命、健康等的威胁，也可以是针对被害人财产、名誉等其他权利的威胁；既可以直接针对被害人实施，也可以针对与被害人有密切关系或特定关系的人实施；被害人既可以是多数人，也可以是特定个体。由此可见，恐吓的表现形式非常丰富，但不论行为的方式与手段如何，最终只要达到足以使被害人在精神上受到强制、产生恐惧等，就属于本罪所指的恐吓。
(四)情节恶劣的判断
要构成恐吓型寻衅滋事罪，除了行为人要实施恐吓行为外，该行为必须达到情节恶劣的程度。根据《解释》第3条的规定，恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情节的，应认定为刑法第二百九十三条第一款第(二)项规定的情节恶劣：(一)多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的；(二)持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的；(三)追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；(四)引起他人精神失常、自杀等严重后果的；(五)严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；(六)其他情节恶劣的情形。因此，情节恶劣可以从次数、手段、对象、后果等方面进行综合判断。
具体到本案，两名被告人通过实施自焚的行为对网吧相关负责人员进行威胁，是为了达到使网吧退回赌资的目的，这显然反映出无事生非、无理取闹的主观特征。而负责人由于害怕真的发生自焚并引起火灾导致人身及财产的毁损，故而只能与其谈判退赔事宜，因此，其用自焚相威胁的方式对被害人的精神达到了强制的作用，应当认定为寻衅滋事罪中的恐吓。那么其行为是否达到情节恶劣的程度？根据前述司法解释的精神，应当从行为的手段、对象、后果等方面进行综合判断。具体来看，本案的被告人在一个正常经营的网吧，通过往身上浇汽油自焚的手段来恐吓他人，虽然其主观上并无真正的自焚意图，客观上也没有点燃，且还配合清洗汽油等，但与对特定对象进行故意伤害等行为不同，无事生非的主观特征必然引起行为对象的不特定性，即便被告人不自行点燃，一旦遭遇明火，仍然很容易诱发火灾，殃及无辜。因此，其行为不仅会造成该网吧内的人员对发生火灾并殃及自己的巨大恐慌，还会使得社会大众对公共安全产生负面评价与不信赖感，该行为对社会公众的心理安宁造成了巨大的伤害，且在客观上不仅严重扰乱了该网吧的正常经营，也对社会正常生活、工作秩序产生了严重的破坏。由此可见，被告人的行为达到了情节恶劣的程度，且严重破坏了社会秩序，故综合以上主客观方面，本案认定被告人构成恐吓型寻衅滋事罪符合罪刑法定原则，并做到了罚当其罪。
需要注意的是，寻衅滋事罪与其他犯罪之间的界限可能存在一定的竞合，此时应按照想象竞合犯的原理从一重处断。
注释
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第609页。
[2]刘志伟主编：《危害公共安全犯罪疑难问题与司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第60页。
[3]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第601页。
[4]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第313页。
[5]唐亚南、张伟珂：“简论寻衅滋事罪——以《刑法修正案(八)》为主要视角”，载《刑法论丛》2011年第3卷。
[6]黄太云：“《刑法修正案(八)》解读(二)”，载《人民检察》2011年第4期。
[7]《现代汉语词典(第五版)》，商务印书馆2005年版，第781页。
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