作者：陈建平 广东江盈律师事务所律师
案情简介
董某，在广州经营快餐店（个体工商户），2018年5月雇用李某送餐。李某工作几天后，在一次送餐途中，骑电动车进入某学校送餐，将学生高某撞倒，致其脚踝关节骨折。交警认定温某在驾驶电动车在机动车道骑行，违反交通规则，应对事故负全责。高某伤情经法医鉴定为伤残十级。高某在麦某住院治疗期间交治疗费1万元。后三方因赔偿事宜未达成一致，麦某将李某、董某及快餐店告上法庭，要求共同赔偿治疗费5万余元，误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等12万余元，共计18万余元。
李某答辩称是快餐店员工，是履行工作职务时导致原告受伤，依照法律规定应由快餐店承担责任。其本人刚参加工作，也没钱赔偿。
快餐店和董某答辩称，根据事发现场，原告在人行道上行走，没有注意到李某骑电动车，负有一定责任。李某骑电动车在机动车道行驶，且进入该大学校园禁止骑行电动车入内，李某对事故发生有重大过错，要求李某自身分担本案的主要责任。
处理结果
经法庭调解，各方达成和解，董某赔偿原告11万元，李某赔偿原告3万元，原告不再追究其他责任。
律师说法
本案李某违章骑行电动车造成行人受伤，原告自然有权要求赔偿损失，这是法律明确赋于的权利。快餐店主张是李某致人损害，应由李某承担责任，这一说法是否有法律依据呢？
《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
根据上述规定可知，本案中李某为董某快餐店员工，李某在送餐过程中导致原告受伤，应由快餐店承担赔偿责任。
关于用人单位对外赔偿后，可否应其承担的赔偿向劳动者追偿，要求员工分担，未见相关法律明确规定。《工资支付暂行规定》第十六条规定“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失……”，但对于劳动合同没有约定的情况，则没有具体规定。主流的意见认为，如果劳动者有重大过错或者故意，应该赔偿用人单位损失，具体根据过错程度及损失情况酌情确定。
笔者认为，劳动者和用人单位虽然是建立了劳动合同关系，但双方的基本权利义务关系仍然受民法总则、侵权责任法的调整，在劳动法、劳动合同法、工伤保险条例等有特别规定的地方，则优先适用劳动法、劳动合同法和工伤保险条例等的规定。认为劳动关系不受民法总则和侵权责任法调整的意见是片面的，不正确的。
民法总则和《侵权责任法》均规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因民事权利受到侵权，有权要求侵权人承担责任，这是一般归责原则和规定。劳动者和用人单位虽然是存在劳动合同关系，但双方在劳动关系期限内，因一方侵权行为（可能是工作原因，职务行为，也可能是非职务行为）造成另一方损害，仍然适用侵权责任法规定。比如，对于劳动者因工伤原因受伤，侵权责任法也特别规定了应在此情况下应适用劳动法和工伤保险条例的规定。因此，对于劳动者侵权造成用人单位损失的情形，用人单位也有权追究劳动者，要求赔偿损失，而不单单限于劳动合同有约定的情况下。如果是劳动合同有约定的，劳动者违反劳动合同约定，则用人单位有权要求按照劳动合同约定追究劳动者违约行为造成的损失，也可以选择按照侵权责任法规定追究劳动者损失，民法总则也是这样规定的。
侵权责任法规定劳动者致第三人损害由用人单位赔偿，仅仅是损失的转嫁，损失转嫁到用人单位后，用人单位自身即产生了损失。因此，在目前法律没有明确规定的情况下，用人单位可以依据侵权责任法，在承担了对受害第三人的赔偿后，对劳动进行追责。如本案李某造成原告受伤，在三方未和解的情况下，董某快餐店如赔偿原告损失后，则用人单位赔偿原告的损失，其实就是因劳动者的行为导致，如劳动者存在过错，自然应该对用人单位的损失进行赔偿。一方面，对劳动者存在管理的职责，如用人单位疏于管理，或尽到管理职责，则可以减轻甚至免除劳动者的责任。另一方面，由于用人单位享有劳动者创造的大部分价值和利益，劳动者仅仅是以提供劳动获得一定报酬，从风险和利益平衡角度出发，又不能要求劳动者动辄承担过多责任。因此，从公平角度，在司法实践中只在劳动者有重大过错或故意时才要求劳动者承担责任。
关于这一看法，广东省高院2017年8月1日印发了《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》，规定：劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定，且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。该规定也正是基于这一法理和原则。
当然，企业可以通过购买雇主责任险以转嫁这一责任，在国外，大多企业都是如此。同时，建立、健全企业规章制度，在劳动合同或制度中约定劳动者承担责任的具体情况和程度，并加强、细化管理，努力防范、降低这一风险，对于企业来说，也是控制企业经营成本的根本。
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