划拨土地使用权管理暂行办法2022，划拨土地使用权管理暂行办法废止后由什么代替
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划拨土地使用权管理暂行办法是否有效
四川省高级人民法院
执行法院可依法拍卖划拨土地使用权，但应在拍卖过程中函商当地政府、充分披露信息
阅读提示
根据相关规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，转让划拨土地使用权需经土地管理部门批准。那么法院能否强制执行划拨土地使用权？司法实践中法院认可强制执行划拨土地使用权，但是应当在执行过程中与当地政府沟通协商具体处置事宜。
裁判要旨
执行法院可依法拍卖被执行人名下通过划拨方式取得的国有土地使用权，但应在拍卖过程中依法妥善处理函商当地政府、充分披露信息等执行工作具体事宜。
案情简介
一、2009年2月，德阳中院就北阳公司诉海口市粮食局欠款纠纷一案，判决海口市粮食局向北阳公司偿还5147.21万元。
二、2009年4月，北阳公司向德阳中院申请强制执行。2014年11月，德阳中院以海口房产公司无偿接受海口市粮食局所有的土地使用权为由，裁定追加海口房产公司为被执行人，在其所接受的财产范围内对北阳公司清偿债务。
三、2015年12月，德阳中院裁定拍卖登记在海口房产公司名下的案涉国有土地使用权。
四、2016年3月，海口市粮食局向德阳中院提出执行异议，主张案涉土地使用权中的5000平方米土地使用权属国有划拨土地，法院拍卖应先函商海口市人民政府，并应征得海口市人民政府同意。德阳中院裁定驳回海口市粮食局的异议。
五、海口市粮食局不服德阳中院裁定，向四川高院申请复议，请求撤销德阳中院裁定。四川高院裁定驳回海口市粮食局复议申请。
经验总结
虽然案涉5000平方米土地使用权系划拨方式取得，但属于被执行人的财产性利益，执行法院可以采取适当方式处置，并在拍卖过程中依法妥善处理函商当地政府、充分披露信息等执行工作具体事宜。因此，海口市粮食局的复议申请和理由不能成立。
债权人申请执行被执行人名下划拨土地使用权的，人民法院可依法拍卖。被执行人以划拨土地使用不应作为执行标的物为由，请求终止拍卖的，人民法院不予支持。但是如果在执行过程中当地土地管理部门不同意转让划拨土地使用权，则人民法院不能进行处置。
法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
以下为该案在四川高院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：
本院（2015）川执复字第43号执行裁定和德阳中院（2014）德执异字第44号裁定作为生效法律文书，已经依法追加海口房产公司为北阳公司申请执行海口市粮食局欠款纠纷一案的被执行人，海口房产公司作为被执行人，应当按人民法院生效裁定要求在接受财产范围内对申请执行人北阳公司承担清偿责任。案涉位于海口市海甸岛沿江五路北侧面积的国有土地使用权、位于海口市金牛岭的国有土地使用权属于海口房产公司自海口市粮食局接受的财产，应当依法用以清偿债务。德阳中院（2014）德执预字第250号执行裁定决定拍卖位于海口市金牛岭的5000平方米国有土地使用权及位于海口市海甸岛沿江五路北侧面积为2376.51平方米的国有土地使用权，执行行为合法。德阳中院（2014）德执预字第250号执行裁定将位于海口市金牛岭的5000平方米国有土地使用权表述为“登记在被执行人海口市粮食局名下”有误，应当依法及时纠正。位于海口市金牛岭的5000平方米国有土地使用权系划拨方式取得，但属于被执行人的财产性利益，执行法院可以适当方式处置，并在拍卖过程中依法妥善处理函商当地政府、充分披露信息等执行工作具体事宜。海口市粮食局的复议申请和理由不能成立。
案件来源
成都北阳投资咨询有限公司诉海口市粮食局欠款纠纷执行裁定书，[四川省高级人民法院（2016）川执复168号]。
一、执行国有划拨土地使用权相关规定
（一）《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（〔2005〕执他字第15号）
安徽省高级人民法院：
你院〔2004〕皖执监字第175号《关于中国农业银行砀山县支行申请执行安徽省国营砀山葡萄酒罐头工业公司、安徽省砀山果园场借款合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
经审查，原则同意你院审判委员会倾向性意见。宿州市中级人民法院〔2003〕宿中法执字第130—1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局〔1997〕国土函字第96号《对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。
（二）《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（国土函字[1997]第96号）
四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。
凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续。方可取得土地使用权。
二、执行国有划拨土地使用权相关案例
司法实践中人民法院认可强制执行划拨土地使用权，但需与当地土地管理部门围绕能否处置及处置程序进行沟通协商。
案例1：古丽白克拉木与新疆医药公司买卖合同纠纷执行裁定书[新疆维吾尔自治区高级人民法院 (2014)新执二监字第2号]认为，“《中华人民共和国物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。本案中，新市区北站二路8号国有划拨土地使用权在乌鲁木齐市中级人民法院立案执行前登记在被执行人新疆医药公司名下，属于被执行人新疆医药公司的财产。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。由此，被执行人新疆医药公司应以其全部财产对公司债务承担清偿责任。”
案例2：韦五妹 、莫君、莫益章 、莫利与俞建平[广西壮族自治区柳州市中级人民法院执行裁定书 （2011）柳市执议字第14号]认为，“生效的民事判决书是申请执行的依据。在俞建平所持的、生效的（2009）鹿民初（一）字第448号民事判决书中，对双方签订的《抵押借款协议书》已予认定，所以并不影响对该划拨土地使用权的拍卖，但应当依法缴纳土地出让金。至于申请复议人提出应对房屋先进行分割，只能拍卖韦世平应占份额还债等主张，因该抵押借款是二人的共同行为、共同债务，理应共同偿还，故其复议理由不能成立，本院不予支持；鹿寨县法院在查明事实的基础上作出的裁定并无不当，本院予以维持。”
案例3：罗定市罗茂液化石油气站、梁甫成等人与梁添花等人退伙协议纠纷执行裁定书[云浮市中级人民法院（2015）云中法执复字第1号]认为，“执行法院依法执行已发生法律效力的（2012）云罗法民初字第147号民事判决书和本院的（2012）云中法民二终字第74号民事判决书确定的执行内容过程中，对罗定市罗茂液化石油气站整体资产进行拍卖处置，符合法律规定。虽然执行法院拍卖处置上述石油气站的整体资产包括9077.5平方米的国有划拨工业土地，但是根据罗定市国土局复函给罗定市人民法院的要求内容来看，执行法院对上述土地使用权进行处置并无不当，只是在拍卖成交后，需要办理土地使用权类型变更手续，以及补缴土地出让金和重新签订《国有建设用土使用权出让合同》后才能办理土地使用权转让手续，换言之，对于国有划拨土地的拍卖转让可以在拍卖成交后再补办相关土地出让手续，即补办相关审批手续，因此执行法院对上述国有划拨土地使用权进行拍卖处置并不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于划拨土地使用权的转让需人民政府审批的相关规定。申请复议人认为执行法院的委托拍卖行为违反上述规定，缺乏理据，本院不予采纳。”
案例4：王士生等执行纠纷执行裁定书[济南市中级人民法院（214）济执复字第35号]认为，“综合以上法律规定，划拨是取得国有土地使用权的一种方式，现行法律规定等并不禁止划拨土地的转让、出租、抵押等，但要符合一定的条件，并履行相应的审批手续。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。本案中，被执行人王士生不主动履行生效法律文书确定的义务，历下法院在执行中查封、拍卖被执行人王士生名下的土地使用权，属于依法采取的执行措施；王士生名下的上述土地使用权为划拨方式取得，法院在执行案件过程中，可以按照相关法律规定的条件和程序予以处置。此外，根据评估结果，上述土地使用权价值与案件执行标的差距较大；法院查封的被执行人王士生的股权尚未评估，股权的价值并未确定，也未进入处置程序。因此，历下法院执行中也不存在超标的查封、处置被执行人财产的情形。综上，历下法院裁定驳回王士生的执行异议，事实清楚，适用法律正确，应予维持。王士生的复议理由没有事实和法律依据，本院不予支持。”
案例5：崔世德与杨峰、杨更民间借贷执行裁定书[梅河口市人民法院（2015）梅执异字第23号]认为，“2015年9月2日作出的（2011）梅执字第106-2号执行裁定书，对杨峰名下土地使用权的执行符合法律规定，因为该宗土地使用权人登记在被执行人杨峰名下，虽属于划拨土地使用权，但本院将土地使用权作价执行给申请人崔世德并无不当。对于异议人杨峰提出的第一项异议意见，本院已在裁定执行前征求了土地部门的意见，管理该宗土地的部门为梅河口市国土资源局，经多次沟通，该单位明确表示可以办理土地登记过户手续，但应当按规定办理相关手续并缴纳相关税费。现本院已向梅河口市国土资源局发出协助执行通知书，梅河口市国土资源局已接收。对于异议人杨峰提出的第二项异议意见，本案的执行行为已经取得了有批准权的梅河口市国土资源局批准，本案申请执行人崔世德亦同意转移过户时，按法律规定办理相关手续并缴纳土地出让金，本案执行措施和程序均未违反法律关于执行划拨土地使用权的规定。对于异议人杨峰提出的第三项异议意见，异议人引用拍卖法主张权利，认为在拍卖之前应当办理审批手续，本案虽然是经人民法院依法执行，土地部门已经同意协助办理土地变更手续，但土地部门仍需按国家相关法律法规规定的程序办理，实际上就是履行的审批程序，至于审批的时间先后并不能证明执行行为违法。综上，异议人杨峰所提异议理由与事实不符，异议不能成立。”
案例6：佛山市南海区官窑镇经济发展总公司、湛江市伟科投资有限公司等与佛山市南海区官窑镇城区经济发展总公司借款合同纠纷执行裁定书[佛山市中级人民法院（2016）粤06执异69号]认为，“异议人名下的涉案房地产中的国用（1995）00000××号土地使用权为划拨土地，依照相关规定，本院于2015年12月11日依法向佛山市南海区国土城建和水务局发函征询其对该土地使用权的处置意见。佛山市南海区国土城建和水务局在复函中并未禁止对上述土地使用权处置，而是说明因上述土地使用权为国有划拨用地，成交后应由买受人依照相关规定补交土地出让金后，方可办理土地登记。故异议人所称本院在处置涉案房地产时并未履行向相关土地管理部门报批并经同意处置，执行存在程序错误，无事实依据，本院不予支持。综上，异议人的异议请求没有事实和法律依据，本院不予支持，对其异议请求依法应予驳回。”
案例7：石家庄华鑫商业储运有限公司、中国工商银行股份有限公司石家庄长安支行金融借款合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书[石家庄市中级人民法院（2015）石执复字第00020号]认为，“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：‘符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。’国家土地管理局（1997）国土函字第96号《对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》第四条进一步明确：‘对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能当作当事人财产进行裁定。但裁定转移地上建筑物、附属物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可以裁定随地上物同时转移。’本案中，执行法院裁定拍卖的财产所涉的土地为划拨土地，根据以上法律规定，应先行征询土地管理部门的意见，确定能否实施司法拍卖，再依法对拍卖裁定作出相应处理。”
案例8：申请执行人周闻武与被执行人余胜利民间借贷纠纷一案执行裁定书[长沙市中级人民法院（2015）长中民执异字第00450号]认为，“《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函》（（1997）国土函字第96号）：你院法经（1997）18号函收悉。经研究，现复函如下：一、以出让、转让方式取得的国有土地使用权属当事人自有财产，人民法院对土地使用权（包括以土地为载体的各种权利、义务）转移的裁定，应作为土地权属转移的合法依据，土地管理部门应根据法院的裁定，及时进行变更土地登记。但人民法院在裁定中应明确告知当事人三十日内到人民政府土地管理部门申请办理变更土地登记。并将裁定或判决内容以有效法律文书形式及时通知土地管理部门。二、土地管理部门在对裁定的土地办理变更登记手续时，其权利取得的时间，应以人民法院裁定的权利取得时间为依据。对不申请办理变更登记或逾期申请的，其土地权利不受法律保护，涉及的土地按违法用地处理。三、为维护人民法院判决裁定和土地登记的严肃性，凡当事人在规定时间内申请办理变更登记手续的，土地管理部门应以法院裁定或判决时间先后为序确认土地权利。四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。五、对尚未确定土地权属的土地，应先依据《土地管理法》第十三条规定处理后，人民法院再行裁定。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院作出（2001）乌中法执字第359-5号民事裁定裁定将被执行人长沙中意电器集团公司位于长沙市岳麓区桐梓坡路178号建筑面积1418.57平方米，房产证号为长房权西字第0××8号厂房过户给椰林集团（湖南）高教投资有限公司时，该房屋占用范围内的土地为工业划拨地不能作为长沙中意电器集团公司的自有财产执行，因未取得当地土地管理部门取得一致意见，不能视为已裁定该房屋占用范围内的工业划拨地随地上物同时转移。椰林集团（湖南）置业发展有限公司后又将该房屋转让给李某利、余胜利、陈某强，该房屋占用范围内的工业划拨地亦并未随地上房屋转移给李某利、余胜利、陈某强所有。案外人长沙市企业国有资产经营有限公司的异议理由成立，本院予以采纳。”
案例9：申请执行人南京恒基房地产开发有限责任公司与被执行人宿迁市宿豫区对外贸易公司债权一案的执行裁定书[南京市中级人民法院（2015）宁执恢字第27-1号]认为，“申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力。本案中，本院查封被执行人外贸公司的土地使用权为国有划拨土地，宿迁市国土资源局不同意本院进行分割处理，被执行人无其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，故本次执行程序应予以终结。待今后发现被执行人其他可供执行财产或查封的财产具备处置条件后，申请执行人可向本院申请恢复执行。”
案例10：中山旅游集团有限公司、中山富华酒店金融借款合同纠纷执行实施类执行裁定书[中山市中级人民法院（2013）中中法执恢字第13号]认为，“由于被执行人的主要财产是位于中山市富华道的房地产，该部分房地产因涉及划拨土地问题需与中山市人民政府协调而暂无法处理。本院将上述执行情况告知申请执行人后，申请执行人同意终结本案本次执行，故本案符合终结本次执行的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：本院（2013）中中法执恢字第13号案终结本次执行。”
案例11：刘定林、梅启虹与日照市宏达实业总公司生命权、健康权、身体权纠纷执行裁定书[山东省日照市中级人民法院(2015)日执恢字第1号]认为，“本案在执行过程中，被执行人共履行执行款2万元，尚欠本金71973元及相应利息。经查，被执行人已歇业，其地上房产因他案已被处置，其名下土地系国有划拨土地使用权，暂不宜处置，现被执行人无其他可供执行的财产。根据《日照市关于建立完善国家司法救助制度的实施办法（试行）》有关规定，本院为两申请执行人申请了一次性国家司法救助，并于2015年2月10日将该救助款5万元过付给申请执行人。现申请执行人同意本案终结执行。”
作者：唐青林、李舒、杨巍
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国有土地取得的方式可以分为出让、划拨、转让几种形式。其中出让又可分为招标、拍卖、协议几种方式。我国对划拨土地使用权转让施行严格的审批制度。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定的是转让划拨土地上的房地产时，应当报有批准权的人民政府审批。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定了符合一定条件的划拨土地使用权可以转让，但是要经过批准。实践中，划拨土地转让合同的效力，转让后出让手续的办理，执行中划拨土地使用权的处置，这些问题均容易产生较大的理解分歧，本文对此予以梳理。
一、关于划拨土地转让的相关规定
1、法律行政法规的规定
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
第四十条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
需要注意，《中华人民共和国城市房地产管理法》系对转让划拨土地上房地产作出的规定，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》则直接针对转让划拨土地使用权作出了相关规定。
2、最高人民法院相关司法解释
2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过）第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
上述司法解释于2020年进行了修正，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)将“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”条文进行了删除。
二、划拨土地使用权转让后是否需要办理土地使用权出让手续
《城市房地产转让管理规定》第十二条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。
（一）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；
（二）私有住宅转让后仍用于居住的；
（三）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；
（四）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；
（五）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；
（六）根据城市规划土地使用权不宜出让的；
（七）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。
从以上规定的内容可以看出，划拨土地使用权的转让，存在受让方需要办理土地出让手续和不需要办理土地出让手续两种情况。
这一点，在最高院的司法解释中也有所体现，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正) 第十条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
第十一条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》指出，划拨土地使用权人与受让方之间的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续，实际上是政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受转让人：原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，政府要给予一定的补偿，由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款，此笔款项可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿，只是给予补偿的主体是受让方，而不是政府。
划拨土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续而直接将该土地使用权划拨给受让方使用的，受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取转让的土地，而是由政府主管部门将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再划拨给另外的人使用。此种情况下，应当认定当事人之间的转让行为有效，只是合同的性质不再是转让，而是对转让人丧失划拨土地使用权的补偿。因此，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
三、转让划拨土地使用权合同的效力
关于转让划拨土地使用权合同，未经人民政府批准，转让合同的效力，存在两种观点：第一种观点是，未经批准的转让合同是无效的。第二种观点是合同是有效的，但是未经批准会导致履行不能。
笔者同意第二种观点。理由是，首先，在2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定了“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)将“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”条文进行了删除。现在并没有法律、行政法规明确直接规定未经批准转让是无效的。
其次，原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”与效力性强制性规定，对应的是“管理性强制性规定”。该条司法解释意味着，只有违反法律、行政法规中的“效力性强制性规定”，才会导致合同无效；而如果是“管理性强制性规定”，即便是法律、行政法规中规定的，也并不必然导致合同无效。《城市房地产管理法》四十条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五条均不属于效力性强制性规定。最高人民法院（2013）民申字第244号民事裁定书即认定：“诉争房产的土地以划拨方式取得，鞍山供销城取得了诉争房产的所有权。《城市房地产管理法》规定该类房产转让时应当报批，没有批准是否影响转让合同的效力，取决于该规定是否属于效力性强制性规定。而《城市房地产管理法》四十条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五条均不属于效力性强制性规定，没有报批不必然导致转让协议无效。”
四、划拨土地使用权的执行
实践中，案件进入执行阶段法院是否能直接强制执行处理划拨土地使用权而不需经政府审批同意？
对此，最高院有一个裁定涉及此问题，中国轻骑集团有限公司（以下简称轻骑集团）与中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司）借款担保合同纠纷执行一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2008）鲁执异字第37-1号裁定书，向最高院申请复议。此案即涉及此问题，最高院在（2011）执复字第1号案件中认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。且本案划拨土地使用权是依法为本案债权设定抵押的，该抵押担保已经山东高院（2006）鲁民二初字第66号和本院（2007）民二终字第141号民事判决确认合法有效，并明确债权人对该土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》中亦明确，在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第九条的规定，裁定如下：驳回复议申请人中国轻骑集团有限公司的异议。
此裁定，对法院执行处置划拨土地使用权需事先经过政府审批同意的意见不予支持。但是实践中，通过研究相关案例发现，许多法院在处置时需要跟相关部门沟通协商。
在《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》【[2005]执他字第15号】中，最高院认为“宿州市中级人民法院[2003]宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局[1997]国土函字第96号《对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。”
《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（国土函字[1997]第96号）中也指出：“四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续。方可取得土地使用权。”
这在一些案例中也得到了体现，例如，申请执行人南京恒基房地产开发有限责任公司与被执行人宿迁市宿豫区对外贸易公司债权一案的执行裁定书【南京市中级人民法院（2015）宁执恢字第27-1号】认为，“申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力。本案中，本院查封被执行人外贸公司的土地使用权为国有划拨土地，宿迁市国土资源局不同意本院进行分割处理，被执行人无其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，故本次执行程序应予以终结。待今后发现被执行人其他可供执行财产或查封的财产具备处置条件后，申请执行人可向本院申请恢复执行。”
划拨土地使用权管理暂行办法全文
国有土地取得的方式可以分为出让、划拨、转让几种形式。其中出让又可分为招标、拍卖、协议几种方式。我国对划拨土地使用权转让施行严格的审批制度。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定的是转让划拨土地上的房地产时，应当报有批准权的人民政府审批。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定了符合一定条件的划拨土地使用权可以转让，但是要经过批准。实践中，划拨土地转让合同的效力，转让后出让手续的办理，执行中划拨土地使用权的处置，这些问题均容易产生较大的理解分歧，本文对此予以梳理。
一、关于划拨土地转让的相关规定
1、法律行政法规的规定
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
第四十条第一款规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
需要注意，《中华人民共和国城市房地产管理法》系对转让划拨土地上房地产作出的规定，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》则直接针对转让划拨土地使用权作出了相关规定。
2、最高人民法院相关司法解释
2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过）第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
上述司法解释于2020年进行了修正，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)将“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”条文进行了删除。
二、划拨土地使用权转让后是否需要办理土地使用权出让手续
《城市房地产转让管理规定》第十二条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。
（一）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；
（二）私有住宅转让后仍用于居住的；
（三）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；
（四）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；
（五）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；
（六）根据城市规划土地使用权不宜出让的；
（七）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。
从以上规定的内容可以看出，划拨土地使用权的转让，存在受让方需要办理土地出让手续和不需要办理土地出让手续两种情况。
这一点，在最高院的司法解释中也有所体现，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正) 第十条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
第十一条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》指出，划拨土地使用权人与受让方之间的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续，实际上是政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受转让人：原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，政府要给予一定的补偿，由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款，此笔款项可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿，只是给予补偿的主体是受让方，而不是政府。
划拨土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续而直接将该土地使用权划拨给受让方使用的，受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取转让的土地，而是由政府主管部门将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再划拨给另外的人使用。此种情况下，应当认定当事人之间的转让行为有效，只是合同的性质不再是转让，而是对转让人丧失划拨土地使用权的补偿。因此，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。
三、转让划拨土地使用权合同的效力
关于转让划拨土地使用权合同，未经人民政府批准，转让合同的效力，存在两种观点：第一种观点是，未经批准的转让合同是无效的。第二种观点是合同是有效的，但是未经批准会导致履行不能。
笔者同意第二种观点。理由是，首先，在2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定了“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)将“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”条文进行了删除。现在并没有法律、行政法规明确直接规定未经批准转让是无效的。
其次，原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”与效力性强制性规定，对应的是“管理性强制性规定”。该条司法解释意味着，只有违反法律、行政法规中的“效力性强制性规定”，才会导致合同无效；而如果是“管理性强制性规定”，即便是法律、行政法规中规定的，也并不必然导致合同无效。《城市房地产管理法》四十条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五条均不属于效力性强制性规定。最高人民法院（2013）民申字第244号民事裁定书即认定：“诉争房产的土地以划拨方式取得，鞍山供销城取得了诉争房产的所有权。《城市房地产管理法》规定该类房产转让时应当报批，没有批准是否影响转让合同的效力，取决于该规定是否属于效力性强制性规定。而《城市房地产管理法》四十条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五条均不属于效力性强制性规定，没有报批不必然导致转让协议无效。”
四、划拨土地使用权的执行
实践中，案件进入执行阶段法院是否能直接强制执行处理划拨土地使用权而不需经政府审批同意？
对此，最高院有一个裁定涉及此问题，中国轻骑集团有限公司（以下简称轻骑集团）与中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司）借款担保合同纠纷执行一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2008）鲁执异字第37-1号裁定书，向最高院申请复议。此案即涉及此问题，最高院在（2011）执复字第1号案件中认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。且本案划拨土地使用权是依法为本案债权设定抵押的，该抵押担保已经山东高院（2006）鲁民二初字第66号和本院（2007）民二终字第141号民事判决确认合法有效，并明确债权人对该土地使用权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》中亦明确，在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第九条的规定，裁定如下：驳回复议申请人中国轻骑集团有限公司的异议。
此裁定，对法院执行处置划拨土地使用权需事先经过政府审批同意的意见不予支持。但是实践中，通过研究相关案例发现，许多法院在处置时需要跟相关部门沟通协商。
在《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》【[2005]执他字第15号】中，最高院认为“宿州市中级人民法院[2003]宿中法执字第130-1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局[1997]国土函字第96号《对最高人民法院法经[1997]18号函的复函》精神。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。”
《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（国土函字[1997]第96号）中也指出：“四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续。方可取得土地使用权。”
这在一些案例中也得到了体现，例如，申请执行人南京恒基房地产开发有限责任公司与被执行人宿迁市宿豫区对外贸易公司债权一案的执行裁定书【南京市中级人民法院（2015）宁执恢字第27-1号】认为，“申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力。本案中，本院查封被执行人外贸公司的土地使用权为国有划拨土地，宿迁市国土资源局不同意本院进行分割处理，被执行人无其他可供执行财产，申请执行人亦未能提供被执行人其他可供执行的财产线索，故本次执行程序应予以终结。待今后发现被执行人其他可供执行财产或查封的财产具备处置条件后，申请执行人可向本院申请恢复执行。”
划拨土地使用权管理暂行办法 1992(五篇)
央视网消息：自然资源部相关负责人在昨天（30日）召开的新闻发布会上表示，已对自然资源领域52部规章进行清理，将废止和修改部分规章。
废止的8部部门规章包括：年代比较久远、主要内容已基本不适用的《划拨土地使用权管理暂行办法》《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》；以及《土地利用总体规划管理办法》和《测绘地理信息行政执法证管理办法》等。
在集中修改的15部规章中，最大的亮点就是，在《节约集约利用土地规定》中，新加入增存挂钩、全域国土综合整治等新内容。
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