招投标文件是建设工程施工合同订立的主要依据，也是合同的组成部分。建设工程施工合同是招投标文件的具体细化，并非简单的雷同照搬，但建设工程施工合同的主要条款需要与招投标文件保持一致。[1]根据《招标投标法》第46条第1款的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同。根据《招标投标法实施条例》第57条规定，中标“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。这就要求招标人和中标人签订建设工程施工合同应当以招标文件、投标文件、中标通知书为基础，合同主要条款应当与招投标文件相一致，否则该建设工程施工合同无效。但合同无效后，如何确定当事人权利义务的依据，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》都没有作出明确规定。对于此，《建设工程司法解释二》第10条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”该司法解释将“主要条款”限制在“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”，与此同时，并没有在规定之后另行增加“等”的规定。
因此，无论是必须招标项目，还是非必须招标项目，只要是采取招投标方式的，除了书面文件与招标文件、投标文件和中标通知书不一致时，只能以招投标文件作为结算工程价款的依据外。对于合同内容中的“非结算工程款条款”是否也必须按照招投标文件的规定来执行？对此有不同的看法：（1）有的观点就认为，《招标投标法》第46条是管理性强制性规定，违反该规定的后果就是承担《招标投标法》第59条的“责令改正”“罚款”的行政责任；《建设工程司法解释一》第21条并没有直接否定承发双方签订的中标合同实质性内容不一致时的合同效力问题；且国家政策已经大幅度收缩了必须招标投标的项目范围，因此，中标合同仅在结算工程价款时具有优先效力，在“非结算条款”内容上，不应按照中标合同执行。（2）有的观点则认为，对于当事人签订的建设工程施工合同中，“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款”以外的其他条款，如违约责任条款等，即使和招标文件、中标文件、中标通知书不一致的，仍然可以作为确定当事人权利义务的依据。事实上，由于《建设工程司法解释二》第10条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件作为根据的问题。“至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。”[2]
《合同法》第15条规定“招标公告”属于要约邀请，故建设工程招投标程序中的招标文件应为要约邀请，相应地，投标是投标人希望和招标人订立合同的意思表示，属于要约。再经过开标、评标和定标程序确定中标人后，招标人向中标人发出的中标通知书则属于承诺。根据《招标投标法》第45条的规定，中标通知书发出后即产生约束招标人和中标人的法律后果。根据本条规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，即招标人应以中标通知书所通知的人为中标人，并依法与该中标人订立书面合同，而不得无正当理由改变中标结果，另选任何其他的人为中标人；中标人也应当依法同招标人订立书面合同，并依法履行合同，而不得以任何不正当的理由放弃中标合同，要求自己不再作为中标人”。[3]《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生产的，依照其规定。”故中标通知书发出后，承诺生效，招标人和中标人之间即建立了建设工程施工合同关系。根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同，但该条属于管理性、倡导性规定，不签订书面合同并不影响建设工程施工合同的成立。[4]在合同成立的前提下，书面合同只是对招标文件、投标文件和中标通知书的内容的固定和细化，当事人不能对影响主要权利和义务的内容进行变更，否则不发生法律效力，当然以招标文件、投标文件和中标通知书作为结算工程款的依据。
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