二、工程总承包企业的资质问题
（一）原文第十条【工程总承包单位资质的要求】
工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
（二）资质条件要求从“单资质”变为“双资质”和联合体风险承担
1、原住房城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市〔2016〕93号文件第（七）条规定：工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，而《管理办法》第十条规定：工程总承包单位需同时具有与工程规模相适应的工程设计和施工双资质或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。
2、通过联合体投标的，应当按照资质等级较低的单位确定资质等级
根据《招标投标法》第三十一条：联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对于投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
3、联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
工程总承包的理想模式是充分发挥企业设计和施工双能力的优势，联合体承包的弊端在于设计和施工仍由两家企业完成，无法彻底发挥工程总承包行业联动的优势。所以，笔者认为，单资质企业通过组成联合体进军工程总承包领域，在一定程度上是基于目前市场环境体制下的过渡手段。
（三）律师建议
1、设计单位尽力申请取得施工资质
现行工程设计资质分为四个序列：工程设计综合资质（指涵盖21个行业的设计资质）、工程设计行业资质（指涵盖某个行业资质标准中的全部设计类型的设计资质）、工程设计专业资质（指某个行业资质标准中的某一个专业的设计资质）和工程设计专项资质。其中，工程设计综合资质只设甲级。工程设计行业资质和工程设计专业资质设甲、乙两个级别。根据行业需要，建筑、市政公用、水利、电力(限送变电)、农林和公路行业可设立工程设计丙级资质，建筑工程设计专业资质设丁级。
《管理办法》第十二条规定已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。
2、施工单位尽力申请取得工程设计资质
根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），施工总承包序列设有12个类别（包括建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程施工总承包等），每个类别一般分为4个等级资质（特级、一级、二级、三级）。
根据《施工总承包企业特级资质标准》（建市【2007】72号）的规定，取得施工总承包特级资质的企业可承接本类别的各等级工程施工总承包、设计工作，即具备施工总承包特级资质的企业，往往也有具有相关行业的工程设计甲级资质和相应设计能力。
《管理办法》第十二条规定具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。
以上符合条件的单位作为设计/施工业绩的申报应为“完成相应规模工程总承包业绩”。
趋势：
四川省住房和城乡建设厅关于印发《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包推进工作方案》的通知2020年6月28日发布
川建建发（2020）176号
第二条（二）支持企业申请“双资质”
大力发展同时具有工程设计和施工总承包“双资质”工程公司，用足用好住房和城乡建设部、国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》申请“双资质”规定，鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质，也可以直接申请相应类别施工总承包二级资质（报住房城乡建设部审批的除外）；鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。企业自行完成或者以联合体形式完成的工程总承包业绩，可以作为企业业绩申报。
三、工程总承包单位对于主体部分进行分包的合法性问题
（一）条文
第二十一条规定“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”；
第二十二条规定“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任”。
（二）哪些可以分包？暂估价和暂列金额涉及多少为分包合理？
1、《招标投标法》第三条规定必须招标的项目以及《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》国函【2018】56号第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”
根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.19规定：“暂估价是招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。”
“暂估价”部分属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标
“暂列金额”如何分包？如果暂列金额属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，是否应当依法进行招标呢？期待您的观点。
2、无论是工程设计还是工程施工，承包人均可以按照规定进行相应的分包，但不得全部转包或者将全部工程肢解后分包。
3、无论是工程设计还是工程施工，其分包的只能非主体、非关键性部分，工程设计和工程施工的主体工程必须由承包单位自行完成。
4、无论是工程设计还是工程施工，分包之后不得再分包（劳务分包除外）。
（三）案例展示
【数据来源】中国裁判文书网
【案例索引】中机新能源开发有限公司、郑州建工集团有限责任公司（原郑州建工集团有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
【案号】（2019）豫民申5894号
四、工程总承包合同下业主“介权”的法律性质
在工程总承包项目中，总承包商依据合同约定进行项目的总体规划与协调，对项目实施过程负责，然而业主作为项目的投资人不会放弃对项目进行管理的责任和对承包商进行控制的权利。所以在工程项目的实际施工过程中，业主往往会对其认为不合理的地方提出更改或新的要求，承包商为响应业主提出的更改和要求完成的工作是否一定构成工程变更？变更的风险责任又由谁来承担？
（一）业主提出的改变造成“业主要求”改变的情况。
主要包括但不限于以下几种情况：技术方案变更，例如改变原始合同要求的工程基本特征从而需要更改设计方案；工作范围变更，增添原合同中未包含的工作，主要表现是新增工程，主要包括附加工程和额外工程；提高工程标准，如提高使用材料等级等，而伴随着这些变化的往往是施工机械、施工人员以及措施项目的改变；要求提前竣工，由于可能发生的风险事件等而非总承包商自身原因的落后，业主提出的加速施工指示。
以上改变的情况会造成项目目标、建筑物的功能、形式等方面发生变化，从而导致“业主要求”改变，故这些变化应明确为工程变更。对于业主对承包商施工过程中采取的施工方案提出改变是否会构成工程变更、责任由哪一方来承担的问题，需要依据业主提出改变有无正当理由来判断。
（二）业主针对施工方案提出更改的工程变更认定。
第一种情况：业主的正当要求，这类不构成变更的正当理由：
（1）业主要求承包商对施工方案进行修改，因可证明承包商投标的施工方案是不可行的；
（2）承包商提供的施工方案与业主要求相违背，业主指令承包商按照规定进行修改；
（3）承包商因不安全、环境污染或损害健康等因素增加的工程量，如扩大工程边界；
（4）承包商要求变更施工方案，而业主由于客观原因没有办法配合完成该变更。如无法提供图纸、设备等；
（5）当承包商已施工的工程没有达到合同要求，如质量不合格，业主指令承包商改变施工方案，满足合同要求。
第一种情况：业主的不合理要求。
承包商有权对施工方案进行决定和修改，尽管合同规定对施工方案的修改必须经过业主的批准，但业主也不得无正当理由地随便干预承包商对施工方案的修改和实施。为了更加科学合理地施工，承包商可以在不影响合同目标的前提下对施工方案进行中间调整。
（三）律师建议：
1、业主形式介入权本质为业主行使权利的一种方式，为避免引起额外纠纷，应明确业主介入的行使条件。如约定当EPC总承包上发生违约（设计、施工、采购进度严重滞后、工程质量出现重大缺陷等）可以行使。
2、站在承包商角度，要规范业主行使介入权，如事先约定业主在正式发出介入通知前，先向总承包商发出介入通知的警告通知书并通知分包商，同时给予总承包商一定的纠正期限，如总包没有及时改正的，业主再发出正式介入通知。
3、站在业主角度，提前明确当业主正式行使介入权时，分包商必须无条件执行，总包不得以任何理由对抗或者拒绝分包商接受业主的介入。
引用：
（1）大成研究《浅析工程总承包单位的资质要求》高淑奎、郭宇佳著，大成律师事务所
（2）《工程总承包诉讼实务》主编朱树英
（3）《建筑经济与管理》工程总承包合同条件下，业主方发起变更的风险责任谁来承担？严玲、李卓阳著
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