一、当事人的“攀比”心理与公诉人的“权衡”之术
我曾经在驻所检察室工作过一段时间,发现一个“有趣”的现象,基本上每个监室的在押人员都会定期或者不定期的举行“案件讨论会”,甚至还会模拟开庭。其他检察院的同仁和公检法律的朋友们也反映过类似问题。
共同犯罪的各犯罪嫌疑人及其家属会就所适用的罪名、刑期进行比较,同监室的在押人员会就具有类似情节的案件定罪量刑进行比较,公诉人在具体办案中也会“权衡”上述因素。具体表现为:
1.不起诉的适用情形
我们这里所讨论的不起诉的适用情形,不是指《刑诉法》规定的法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉的适用。而是通常在司法实践当中,基于公诉人的衡平考量,哪些类型的案件公诉人做出不起诉决定顾虑较小,哪些类型的案件公诉人顾虑较大。
(1)罪名适用
在实践中适用不起诉较普遍的情形包含过失犯罪(如交通肇事罪),犯罪发生率相对较低的犯罪,未成年人、老年人等弱势群体实施的轻微刑事犯罪。
除了弱势群体之外,前两者适用不起诉均不会引起社会的争相效仿,起到不良的社会导向作用。社会公众不会因为有人实施了交通肇事行为,未被起诉到法院,则争相效仿去实施同类行为。这也就回答了为什么在司法实践当中“醉驾”型危险驾驶罪的量刑比交通肇事罪要轻,却较少适用不起诉的原因。
(2)共同犯罪中的适用
在共同犯罪中,如果能明确区分主从犯,且从犯情节相对主犯特别轻微的,可以做出不起诉处理。但如果无法区分主从犯,各犯罪嫌疑人之间的犯罪情节、性质相似的,则公诉人要综合考量案件情况全案不起诉或者全案移送法院。一般情况下,检察机关的不起诉率都不宜过高,会控制在一个适当的范围之内,因此共同犯罪全案不起诉难度较大。
2.适用罪名及犯罪情节之权衡
在检察院工作期间,曾经我和同部门的另外两名同事分别办理了本地几起赌博案。案件类型、情节相似。犯罪嫌疑人组织多人在各宾馆等场所赌博,从中抽取了渔利。我和其中一位同科室同事沟通,均认为没有稳定的场所,属于偶发聚集的聚众赌博行为,应当认定为赌博罪。但另外一名同事则认为有犯罪嫌疑人以抽收渔利为目的,应当认定为开设赌场罪。因为理论上本身存在争议,而且两种情形量刑相同,因此我们坚持了各自的看法。但因为认定罪名上的区别,犯罪嫌疑人和家属提出了我们同类型案件没有适用同种罪名的意见,虽然我们做出了解释,犯罪嫌疑人和家属也接受了,但在工作当中还是应当尽量避免此类情况的发生。
我师父龙小林律师曾办理了一起“涉黑”案件。在学习他的辩护思路过程中,我发现他提出了被告人不属于黑社会组织成员的辩护意见,司法实践中我们称为“摘帽”。办理过类似犯罪的律师都清楚,难度非常高。但通过分析案件,该名被告人与团伙成员之间的联系非常松散,只是在一起个案参与过,在经济上、组织特征等方面均不能体现联系。
我试着从公诉人的角度去分析该案,如果我是这个案子的公诉人,面对律师提出这一辩护思路,我是否会接受?
那么我一定会思考的一个方面就是,他“摘帽”了,会不会影响整个团伙和其他团伙成员的“涉黑”认定。如果他在团伙当中起的作用参与的行为和其他人高度相关,甚至他有多名“手下”被认定“涉黑”,那么我可能会慎重考虑该辩护意见。
但是在该案当中,该名被告人的“手下”均未认定“涉黑”,都另案处理,且他的行为和其他团伙成员之间没有交集,他是否“涉黑”不影响整个组织和其他成员的“涉黑”认定,那么我认为该辩护意见得到公诉人支持的可能性会大一些。
3.认罪认罚与刑期均衡
随着认罪认罚工作的深入推进,检察机关量刑建议趋向“精准化”。量刑多少与犯罪嫌疑人及其家属利益直接相关,因此认罪认罚应当要做到均衡。
为了提高认罪认罚的采纳率,公诉人在提出量刑建议之前通常会问过法院的意见。那么在这种情况下辩护人更加应当将工作做在前面,及时的就量刑意见与公诉人进行沟通,量刑建议已经固定成文书,律师在签字时才提出意见,公诉人再去变更的可能性较小。
二、“捕诉一体”与审查逮捕阶段的公诉思维
我们都知道批准逮捕的证据标准是低于提起公诉的证据标准的。逮捕的证据标准是:“有证据证明有犯罪事实,犯罪事实是犯罪嫌疑人所为,证明犯罪嫌疑人事实犯罪行为的证据有经查证属实的。”提起公诉则需达到“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。
“捕诉一体”改革之后,办理案件的检察官需要对审查逮捕、审查起诉两个阶段负责。要让所办理的案件“捕得了,诉得出,判得下。”在这种情况下,检察官在审查逮捕阶段则将会以提起公诉的证据标准审查案件,会想这个案子我一旦逮捕了,能不能成功起诉,获得法院的有罪判决。
那么刑辩律师则需要将刑事辩护工作前移,在审查逮捕阶段积极了解案件情况,与检察官进行沟通,提出案件可能存在的疑点。有些刑辩律师认为此阶段,检察官不会与辩护人进行沟通。但如果辩护律师提出了案件的重大疑点,犯罪嫌疑人可能无罪,在有助于查明案件的同时也帮助了检察官防止无罪案件的出现,检察官是非常欢迎的。
三、案件比与检察机关“技术退侦”的减少
最高人民检察院张军检察长和江西省检察院田云鹏检察长均提出要降低检察机关的案件比,提高办案质效。所谓案件比就是一个刑事案件和它所经过的刑事诉讼程序的比例。如未经退查提起公诉就是1:1,经过一次退回补充侦查就是1:2,经过两次退回补充侦查就是1:3。
为了进一步规范检察机关的退回补充侦查工作,2020年4月7日,最高人民检察院、公安部印发了《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》。意见明确规定了退回补充侦查适用情形和不适用情形,意见的出台会导致检察机关“技术性退侦”的大比例减少(当然要在疫情结束之后)。
在司法实践当中“技术性退侦”的情形主要有:1.缓解办案压力。基层检察机关的员额检察官办案数量较多,为了缓解办案压力和“人案矛盾”,有时会通过退回补充侦查的方式向侦查机关“借时间”,做一个形式上的补充侦查工作。2.侦查机关转移办案风险。在特殊情况下,侦查机关认为某些案件符合立案条件,但没有达到移送审查起诉的证据标准,但出于案件社会效果等方面的考虑,不能直接撤销案件的。会跟检察机关进行协商,退回补充侦查两次后,公安机关再做出撤案处理。在这种情况下检察机关明知补充侦查事项在客观上已经没有查证可能性的,依然会退回补充侦查。3.为双方和解争取时间。对于邻里、亲属之间发生的轻微刑事案件,以及过失犯罪案件,当事人的和解不是短时间内可以达成的,而是否达成和解,被害人是否出具谅解书往往影响最终量刑,甚至影响案件的终局性处理。检察官往往在部分情况下应被告人及其家属、律师的请求做出退回补充侦查的决定,为双方和解争取时间。
随着案件比的提出,尤其是《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》的出台,技术性退回补充侦查将大量较少。对于刑辩律师来说要提高办案效率,尽早阅卷,并和公诉人沟通意见。对于公诉人退回补充侦查的案件,应当来说是有退回补充侦查的必要性的,可能存在对定罪量刑有重大影响的关键性证据没有查清,辩护律师应当关注公诉人的退查理由和侦查机关补充内容,就案件的关键疑点与公诉人进行有效沟通,以期获得良好的辩护效果。