近日，某知名女演员与男友在美国找人代孕，双方关系破裂后，该女演员欲弃养代孕所生子女的新闻引起公众的热议。事件发生后，中央政法委在微博上对该事件做出评论：钻法律空子，这绝不是无辜！[1]《广电时评》也在公众号上刊发文章，称代孕不是私事，与法不合，有违社会公德。[2]
该事件的发生，使得代孕再次成为国人热议的话题。基于此，本文提出问题：我国关于代孕的法律规定是什么？非法代孕存在哪些伦理和法律问题？比较法上关于代孕的规定是什么？
本文通过对既有法律规范的解读，结合我国司法实践中发生的多个案例，分析非法代孕给社会带来的伦理和法律问题。同时，通过比较法的考察，分析世界上其他国家关于代孕的规定，进而得出结论：目前我国法规规章明确禁止代孕，非法代孕给社会带来诸多伦理和法律问题，世界上多数国家对于开放代孕，都持谨慎态度。
一、我国关于代孕的法律规定 目前，我国关于代孕的法律规定主要是原卫生部颁布的2001年生效的《人类辅助生殖技术管理办法》。该办法第三条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 虽然有学者认为，《人类辅助生殖技术管理办法》禁止的人员仅是“医疗机构和医务人员”，而非医疗机构和非医务人员（如大学的医学实验室及其工作人员）实施代孕并不违法。[3]但是这种解释并不能令人信服。按照体系解释的方法，《人类辅助生殖技术管理办法》第三条前半段已经规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，非医疗机构无法开展人类辅助生殖技术。因此，可以看出，我国对于代孕是明确的禁止态度。 虽然我国法规规章明确禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，但是代孕现象在我国民间以各种隐秘或灰色的形式存在，且需求很大。[4]有新闻报道我国湖北省潜江市出现了一个“代孕村”，村里很多女子都专门做代孕。[5]南方都市报报道，在我国以代孕中介机构作为连接点，上下串联起来的客户、代孕妈妈、提供代孕技术操作的医生，以及开具出生证明的医院等多方，合谋撑起了一条庞大的地下代孕灰色产业链。[6]为什么我国法律法规明确禁止代孕，而代孕却在民间不断发展呢？ 笔者认为，我国法律法规目前只规定了禁止医疗机构和医务人员实施代孕，医疗机构和医务人员违法实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于违法实施代孕的其他主体，如委托方和代孕母亲，我国法律法规却没有规定行政或者刑事责任。实践中，法院通过将代孕协议认定为无效，从而不对违法实施代孕的民事主体给予保护。但这对于代孕协议当事人的威慑力是不够的。 另一方面，《人类辅助生殖技术管理办法》属于行政规章，法律位阶较低、规范性不足。[7]因此，有学者建议在法律层面上对于禁止代孕做出明确的规定，这样才能遏制民间存在的非法代孕。[8] 二、非法代孕的伦理和法律问题 人工辅助生殖技术的发展，给人类带来了好处，但也引发了很多的伦理和法律问题。代孕是依靠人工辅助生殖技术展开的。在代孕中，代理母亲是指代人妊娠的妇女，或用自己的卵子人工受精后妊娠，分娩后交给别人抚养，或利用他人的受精卵植入自己的子宫妊娠，分娩后交给该人抚养。[9]根据代孕母亲是否提供卵子，可将代孕分为局部代孕、完全代孕。局部代孕是指代孕母亲既提供子宫又提供卵子，委托夫提供精子的一种代孕形式。完全代孕是指代孕母亲只提供子宫，委托夫妻提供精子和卵子的一种代孕形式。此外，代孕还存在另一种特殊形式：精子和卵子都是由捐献者提供，代孕母亲只提供子宫，所生的子女与代孕母亲和委托夫妻都没有血缘关系，这种代孕形式称作捐胚代孕。[10]目前，我国民间存在的各种代孕都是非法的，非法代孕给社会带来了很多伦理和法律问题。 （一）非法代孕对传统家庭模式的冲击 在传统的家庭模式中，生儿育女是在夫妻关系中进行的。一旦生儿育女脱离夫妻关系而独立，在夫妻关系外进行，便会使人类几千年来的稳定的家庭模式发生变化，出现令人担忧的家庭模式多元化。[11] 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零四十一条规定，婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。该条规定了我国一夫一妻制的婚姻家庭模式。非法代孕对我国《民法典》规定的婚姻家庭模式产生了冲击。 首先，在非法代孕的情况下，可能会出现多父母家庭。由于有代孕母亲的出现，生殖技术的运用给孩子制造了多个父母亲——遗传上的母亲、孕育母亲、抚养母亲、遗传上的父亲、抚养父亲。 其次，可能会出现不婚单身家庭。单身男士可通过找人代孕做不婚爸爸，单身女子也可以通过人工授精做不婚妈妈，组成不婚的单亲家庭。在司法实践中，已经有这类案件出现。在沈某与王某某婚姻家庭纠纷一案中，单身男子王某某通过代孕，获得了儿子王某1。王某某为了给王某1开出生医学证明，借用公司女性员工沈某的身份，在王某1 的出生医学证明上，王某1的母亲是没有生育、没有孕育、也没有抚养王某1的沈某。[12]在这个案件中，代孕孩子王某1无法生活在一个血缘关系完整的家庭中，孩子知道自己的身世，可能会产生痛苦，可能会导致孩子情感和人格的非正常发展。[13] 最后，同性伴侣也有可能通过非法代孕，获得子女。近日，厦门市湖里区法院对一起同性伴侣争夺抚养权的案件作出一审判决。在该案中，小提与阿美是同性伴侣，小提提供卵子，购买精子，通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由阿美孕育分娩。但是后来阿美和小提关系恶化，双方都想要获得孩子的抚养权。在本案中，小提与阿美作为同性伴侣，尚不为我国婚姻法乃至其他民事法律所规范，无法根据我国现有辅助生殖技术的相关规定实现生育目的，故双方购买精子进行体外受精乃至胚胎移植的一系列行为是违法的，也违反我国社会一般性的伦理要求和公序良俗原则。[14] （二）非法代孕对传统亲子关系的破坏 代孕出生的孩子可能有多个父母——遗传上的母亲、孕育母亲、抚养母亲、遗传上的父亲、抚养父亲。在多个父母并存的情况下，谁应该成为孩子的真正父母？ 我国《民法典》第一千零七十三条规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。因此，法律上父母的确定，是亲子关系认定的关键。 关于代孕子女亲子关系的认定，理论上有四种学说。 分娩说。该说来源于罗马法“分娩者为母”的原则，认为怀孕分娩者即为该子女的母亲，分娩者的法定丈夫为该子女的父亲。分娩说认定代孕子女亲子关系较为简单，但该说忽视了代孕的目的、产生的原因，在代孕母亲不愿意抚养代孕子女的情况下，对代孕母亲及其家庭带来了负担。 血缘说，也称遗传基因说。该说认为，在代孕过程中提供精子和卵子的人分别为代孕子女法律上的父亲和母亲。该说符合生物学上的遗传规律，但是也存在着问题：在局部代孕的情况下，委托夫被认定为代孕子女法律上的父亲，代孕母被认定为代孕子女法律上的母亲，而委托妻却成了“第三人”，这对委托夫妻的家庭关系造成了冲击。在捐胚代孕中，精子和卵子的捐献者更不可能被认定为代孕子女法律上的父亲和母亲，尽管他们为代孕子女提供了遗传物质。 契约说。该说认为代孕子女的归属取决于委托夫妻与代孕母之间签订的契约，而契约一般约定代孕子女归委托夫妻所有。该说体现了当事人的意思自治，但是代孕契约将女性的子宫作为交易的标的，有违公序良俗原则，属于无效的契约。 子女最佳利益说。该说以子女利益最大化作为出发点，以最有利于子女健康成长为标准来认定子女抚养权的归属。该说借鉴了夫妻解除婚姻关系时认定父母子女关系的司法实践，更多考虑到了子女的健康成长和合法权益。但是，该说赋予法官过多的自由裁量空间，判断标准比较模糊。 2015年在上海发生的陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案，就涉及到对代孕子女亲子关系的认定。该案的二审法官根据“分娩说”认定代孕子女法律上的亲生母亲为代孕者。该案二审法官认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，且符合我国传统的伦理原则及价值观念，而且“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。[15]但也有学者认为，在代孕的情况下，遗传父母和孕育母亲属于“生物父母”，养育父母属于“社会父母”。社会父母应该是道德和法律上的合法父母，因为养育比提供遗传物质更重要，也比提供胚胎营养场所更重要。亲子关系是通过长期养育行为建立的。[16] 传统伦理道德的亲子观念非常强调父母与子女之间的生物学联系，即血缘关系。而代孕却使父母与子女间的生物学联系发生了分离，使传统的伦理道德发生了动摇。代孕把精子或卵子的来源扩大到了夫妻之外的第三者，使得生物学的父母和社会学的父母发生了分离，遗传学的父母和法律父母发生了分离，从而扰乱了血缘关系和社会人伦关系，使传统的亲子观念受到强烈冲击。[17] （三）非法代孕对代理母亲人格和情感的伤害 目前在我国民间出现的代孕，多是商业代孕，代孕母亲是为了在代孕后得到金钱。这种做法涉及生儿育女动机上的深刻变化：从愿望是有孩子本身到愿望是有孩子是因为能够给她带来金钱。这就把子宫变成为了赚钱而制造婴儿的机器，或“出租子宫”、“租用子宫”，这是不合伦理的。[18]同时这种非法代孕也是对代理母亲人格尊严的侵犯，违反了我国宪法和法律保护公民人格尊严的规定。 我国《宪法》第三十八条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。我国《民法典》第一百零九条规定，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 代孕将代孕母亲视为生孩子的“工具”，将代孕母亲的子宫视为可以买卖的商品，是对代孕母亲人格的贬低，是对代孕母亲人格尊严的伤害。即使事前获得代孕母亲的同意，代孕也违反公序良俗，违反宪法和法律对于公民人格尊严的规定。在代孕市场中，有相当大一部分的客户要求生男孩，代孕中介“包生男”的方法很简单，就是让代孕母亲不断怀孕，如果B超检测出是怀了女孩，这些代孕母亲就会被强制流产，然后重新怀孕，直到怀上男孩为止。这明显就是把代孕母亲的身体当做商品，是对代孕母亲的剥削和欺凌。 代孕对于代孕母亲情感上的伤害也是巨大的。代理母亲与孩子的感情纽带是难以割舍的，“十月怀胎”形成了真正的母子情，分娩以后将孩子送走，这对代理母亲感情上的打击非常大，她可能会因为失去这个孩子而感到沮丧和茫然失措，她可能会时常想起这个孩子，这可能会成为她的终身遗憾。 在美国发生的“M婴儿案”中，代理母亲将已经交给委托夫妻的孩子偷偷带走。最终，纽约法院开庭将孩子判给委托夫妇，但在公众中仍有不少人同情代理母亲。在我国也有类似的案件。2019年，在上海市发生了一起代孕母亲争夺代孕子女抚养权的案件：一位代孕妈妈玲玲，在将代孕孩子交给委托人后，十分思念孩子。为了争得代孕孩子的抚养权，玲玲将委托人王先生告上法庭。最终，法院将代孕孩子判给王先生抚养，但玲玲毕竟是天天的生母，法院准许了她享有探视权。[19]这些案件都表明，分娩后将孩子送走，对代孕母亲的情感会带来巨大的伤害。 （四）非法代孕将婴儿生命商品化 非法代孕不仅侵害代理孕母的人格尊严，也侵犯代孕婴儿的人格尊严。代孕将孩子作为交易的标的，将婴儿的生命商品化。 事实上，代孕造成婴儿残障的例子不在少数。贵州的林女士求子心切，找到一家地下代孕机构，代孕方在柬埔寨为她诞下一子。然而几个月后，她才发现孩子居然患有先天性脑萎缩和脑积水。林女士找到代孕机构的负责人，对方是这样回答的“如果是我们这里做的、不健康的，你可以放弃这个孩子，我们重新给你做一个”。[20]在代孕机构的眼里，代孕婴儿只是用以牟利的商品。 我国《民法典》第一千零二条规定，自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。代孕机构将代孕婴儿视为可以抛弃和替换的商品，将婴儿的生命商品化，侵犯了婴儿的生命安全和生命尊严。违反了我国法律对公民生命权的保护，也违反了伦理道德。 因此，非法代孕给社会带来了很多伦理和法律问题。非法代孕给传统家庭模式带来了冲击，对传统亲子关系造成了破坏，给代理母亲的人格和情感都带来了伤害，将婴儿的生命商品化。现代科技的发展要受到约束。非法代孕侵犯了代理母亲和婴儿的人格尊严，违反了家庭人伦和现代社会的基本秩序，违反了社会的主流道德观念，在代孕的过程中，代孕母亲的身体也很容易受到伤害，目前我国法律对于代孕持禁止态度。 三、比较法上关于代孕的规定 世界范围内，各个国家对于代孕的法律态度也不相同。 美国。美国为联邦制国家，没有统一的代孕法律规范，各州的代孕法制各有不同。美国密歇根州在1988年6月27日就宣布妇女为他人生孩子的商业协议违法，这是美国第一个反对商业性代孕的州。[21]佛罗里达、内华达等州承认代孕协议的合法性，但只允许合理补偿代孕；华盛顿、亚利桑那等州认为代孕协议无效且不可强制执行。加利福尼亚州对代孕秉持完全开放的态度。[22] 英国。英国明确禁止商业性代孕，对于非商业性代孕，要求必须使用不孕夫妇的精子和卵子在体外受精后将胚胎移植到代孕母亲的子宫（完全代孕）。在英联邦的许多国家，法律则明确禁止任何形式的代孕。[23] 1990年，英国出台了《人类生殖与胚胎研究法》，该法规定代孕协议不得由当事人执行，也不得对抗当事人。由此，代孕协议失去了强制执行力，当事人根据代孕协议支付报酬及移交亲权均不受法律保护。[24] 德国。德国对代孕持禁止态度。1990年10月议会通过的法律禁止代孕，违法做试管婴儿的医生将被判刑。[25] 1991年颁布的《胚胎保护法》通过对胚胎的相关规定，也表达了禁止代孕的立场。[26] 法国。法国完全禁止代孕。1994年法国通过了《生命伦理法》，以法律的形式对代孕予以全面禁止。法国坚持否认代孕的合法性，并对代孕行为人予以严厉惩罚。任何涉嫌代孕的夫妇都将受到法国检察机关的严密监控。至于那些组织策划代孕的协会或医生，都将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。法国否认代孕协议的效力，依据代孕协议代替委托夫妇生育子女的代理孕母只能将所生孩子归为己有，否则将被追究法律责任。[27] 我国台湾地区。我国台湾地区长期以来对代孕持否定态度，1994年我国台湾地区颁布了“人类协助生殖技术管理办法”，全面禁止代孕辅助生殖。但1997年和2004年，我国台湾地区先后公布了“人工生殖法（草案）”和“代孕生殖法（草案）”，经过“代理孕母全民共识会议”后，基本得出了有条件开放代孕生殖的结论。代孕的条件包括以下几点：第一，代孕的范围限制在完全代孕，同时要求委托代孕的夫妇属于病理性不孕不育；第二，代孕者为20至40岁有婚史的妇女，且需经过严格的身体检查；第三，严格禁止商业代孕，以避免代孕商业化所带来的弊端；第四，代孕者与委托夫妻间产生利益冲突时，采用“子女最佳利益原则”来解决；第五，亲子关系认定上，不采用“分娩者为母”的原则，而采用“血统主义”，若血缘上非委托夫妻之子女，则依照利益风险分担原则由委托夫妻承担。[28]不过到目前为止，上述文件尚未正式通过。 通过比较法上的考量，可以得出结论，由于代孕给社会带来很多伦理和法律问题，世界上多数国家和地区对于开放代孕，特别是商业代孕，都持十分谨慎的态度。仅有美国的极个别州对于代孕持完全的开放态度，其他多数国家和地区对于代孕持禁止态度或者有限开放的态度。大陆法系的德国和法国对于代孕还规定了刑事责任，以表明禁止态度。 四、结语 我国原卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》表明了我国对于代孕的禁止态度。在我国民间存在的代孕，特别是商业代孕都是违法的。代孕给社会带来了很多伦理和法律问题，对传统家庭模式带来了冲击，对传统亲子关系带来了破坏，对代理母亲的人格和情感都带来了伤害，将婴儿的生命商品化，违反我国宪法和法律关于公民人格尊严的规定。世界上的多数国家，对于开放代孕特别是商业代孕都持谨慎态度。 私权领域虽有“法无禁止即可为”之原则，却并不代表私权主体的任何权利义务都不受约束，代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德、人格尊严等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为。在我国目前的法律环境中，代孕行为仍然是不合法的。目前，我国对代孕做出禁止规定的是《人类辅助生殖技术管理办法》。《人类辅助生殖技术管理办法》属于行政规章，法律位阶较低，规范性不足。因此，笔者建议在法律的层面上对于禁止代孕做出规定，以遏制民间存在的各种非法代孕现象。
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