实际施工人以转包、分包、出借资质的建筑企业名义向发包人报送的结算资料，不能视为建筑企业与实际施工人的结算依据

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实际施工人以转包、分包、出借资质的建筑企业名义向发包人报送的结算资料，不能视为建筑企业与实际施工人的结算依据,笔者从中国裁判文书网上看到周开均、兰维江等与重庆建工市政交通工程有限责任公司、重庆交通建设（集团）有限责任公司、重庆建工集团四川遂

笔者从中国裁判文书网上看到周开均、兰维江等与重庆建工市政交通工程有限责任公司、重庆交通建设（集团）有限责任公司、重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司等建设工程施工合同纠纷一审（2018）川09民初67号及二审民事判决书（2020）川民终433号的内容，出于建筑企业公司律师的职业习惯，对这起案件很感兴趣，该案时间跨度长、金额大、当事人众多，双方争议焦点多：涉及内部承包协议的效力、实际施工人的身份认定、代扣代付款项的认定、成本发票的承担，本文只对其中最重要的争议问题：实际施工人与转包建筑企业的工程结算问题分析如下：
鉴于当事人众多，用图形表示各方合同签订及结算情况如下：
遂资公司交建公司市政公司周开均等人
发包人总包分包承包人（实际施工人）
遂资公司交建公司（报告二） 市政公司 （报告一）周开均等人
发包人总包单位分包人承包人实际施工人
1亿元1.34亿元
一、基本案情
1、合同签订情况：2010年6月8日，遂资公司与交建公司签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳工程项目土建工程施工合同文件（ＴＪ1标段）》，约定将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳工程项目土建工程交由交建公司承建。
2、2010年5月28日，交建公司与市政公司签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳工程项目土建施工内部任务委派合同文件（ＴＪ1-5工区）》，约定将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳工程项目第ＴＪ1-5工区交由市政公司施工。
3、2010年6月23日，市政公司（甲方）与市政公司遂资眉高速公路遂宁至资阳工程第ＴＪ1-5工区项目部（乙方）（以下简称ＴＪ1-5工区项目部）签订《四川省遂资眉高速公路工程项目土建工程第ＴＪ1-5工区内部任务委派协议书》，约定由ＴＪ1-5工区项目部负责案涉工程施工，施工范围为四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳工程项目土建工程第ＴＪ1-5工区全部工作内容及经业主批准同意的该工区变更工程内容。承包方式为全额承包，乙方自筹资金，自主经营，自负盈亏，自担风险，自行承担经济及民事法律责任。协议在第八条双方的权利和义务第（6）项约定“甲方委派顾旭同志为项目经理……甲方委派周开均为工程项目施工负责人，负责工程项目施工组织管理，负责工程项目的债权和债务，并负责资金对外支付管理”。在开工预付款、工程计量支付、工程结算、交工验收及质量缺陷责任期问题上，双方约定均按建设方优选文件中的相关条款执行。

二、结算争议
1、周开均编制《工程结算报告》（报告一），以市政公司名义报送总包交建公司，报送金额约为1.34亿元；
2、交建公司经审核上述结算后确认约为1亿元（报告二），两者相差为3388万元左右，主要为对周开均报送的超额工程量、变更、延期索赔、资金利息等费用没有认可。
3、一审中周开均对报告一和报告二的差异部分金额申请鉴定，鉴定机构鉴定后认为可确定原告结算与被告审核的结算金额的差异金额约为1390万元,推断事实存在。
结合市政公司与交建公司的结算审核报告中的审核结果1亿元，本案一审认定工程总造价约为1.16元（1亿元＋0.13亿元+其他费用）
4、二审中：遂资公司称与交建公司结算且审计已支付完毕，结算金额为0.96亿元，已支付1.19亿元，超付227多万元；市政称与交建结算完毕，结算为0.98亿元，交建实际支付了约7889万元，但各方均没有提交证据支持。
三、一二审法院关于实际施工人承包工程结算造价的裁判观点
1、市政公司主张报告一不是据实结算，报告二是在报告一的基础上作出的估算报告，也不是据实结算，但市政公司在其并未提交充分证证明其主张，且在一审中周开均、兰维江仅申请对两份报告的差异额进行司法鉴定时，市政公司并未申请对整个工程进行造价鉴定。交建公司对一审采信其核定的报告二作出的鉴定结果并作为认定案涉工程的造价金额并未提出上诉，应当视为交建公司认可其核定的结果以及鉴定结果
2、二审中，遂资公司称与交建公司结算及审计、支付完毕，交建称与市政结算完毕，结算金额约为9665千万元，并超付200多万元；市政称与交建结算金额约为9896千万元，交建已支付7889千万元。上述各方当事人陈述均没有提供证据，
3、一二审法院均认为承包人周开均与市政公司没有劳动关系、不是公司员工，且承包方式为全额承包，自筹资金，自主经营，自负盈亏，自担风险，自行承担经济及民事法律责任，并需缴纳最终结算总价2%的管理费，从承包方式及缴纳管理费方面而言并不符合内部任务委派的构成要件。应认定为转包行为，内部承包协议无效，周开均为实际施工人身份。
四、法院关于实际施工人结算造价的裁判争议分析如下：
（一）市政公司与实际施工人周开均在承包协议中有结算约定条款的，应尊重双方的意思自治。
建筑企业在项目承包制下，在《内部承包协议》或类似本案的《内部任务委派协议书》中，建筑企业与承包人关于工程结算的计价条款通常不会像与业主的总承包施工合同那样，用定额计价或清单计价的方式进行详细约定，而只会按行业惯例表述为“以工程结算金额或业主审计金额为依据，计提管理费用和税金”，即建筑行业内所称的“背对背结算条款”，双方在签订内部承包协议时均认可有以下结算原则：
1、承包人应提供资料并编制结算报告，建筑企业同意以自已名义向上一手合同相对方（建设单位或总承包方）报送结算；
2、建筑企业在与上一手合同相对方办理结算中，未能得到审核确认的部分，承包人也不能向建筑企业直接主张，除非以建筑企业名义起诉上一手合同相对方后得到确认。
（二）实际施工人以建筑企业名义报送的结算，不能视为建筑企业与实际施工人的结算。
建筑行业在项目承包制下，内部承包人都会先编制结算报告，然后由建筑公司名义向业主单位送审，本案法院认定的工程造价依据中的报告一，即由周开均制作的案涉工程造价结算报告以市政公司名义报送经交建公司，对该份报告实际上不应认为定周开均与市政公司的结算报告。
本案是在四川省内法院进行的诉讼，如在重庆市内进行诉讼，结算认定标准应不一样。
2019年上半年重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019）》第九条对此类行为有如下解答：
实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料，转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章的行为，可否认定为与实际施工人的结算行为？
答：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料的行为，实系代转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业与发包人进行结算的行为，而非实际施工人与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业之间的结算行为。实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业的结算依据的，人民法院不予支持。
（三）交建公司审核后的报告二原则上应作为市政公司与周开均的结算依据。
按照建筑企业项目承包内部制下的内部结算规则，交建公司作为总包单位，对分包单位市政公司报送的结算作出的审核结论，就是《内部承包协议》、《内部任务委派协议书》所约定的上一手合同相对方作出的结算审核。
本案中关于工程结算造价的举证责任分配上有混乱之处，各方也有举证失误之处。
1、实际施工人起诉主张支付工程款，本身负有对其实际施工完成的工程造价有举证义务，本案中周开均并没有申请对全部工程造价申请鉴定，只是申请对以市政公司名义报送的结算报告一、交建公司审核的结算报告二的差额部分进行鉴定，
2、二审中，遂资公司称与交建公司结算及审计、支付完毕，交建称与市政结算完毕，结算金额约为9665千万元，并超付200多万元；市政称与交建结算金额约为9896千万元，交建已支付7889千万元。上述各方当事人陈述均没有提供证据，并且交建与市政公司对于相互结算和付款金额陈述又不一致，更让二审法院无法采信。
3、“据实结算”这一说法不建议采用：因为双方有结算计价方式和计价标准情况下，特别是实际施工人的结算原则采用““背对背结算条款”，转包人未能从上一手相对方总包方办理的签证、索赔，哪怕是实际发生的，也不能作为转包方与实际施工人的结算依据，因此“据实结算”只有在结算无约定或结算条款无效的情况下才会采用。
鉴于双方均没有对全部工程造价申请鉴定，市政公司又一直不认可报告一和报告二作为结算的真实性，基于“法官不能拒绝裁判“的原则，最终一二审法院均认可周开均以两个报告的差额申请作出的鉴定意见。
但即使依据报告一、报告二、鉴定意见的结算金额，也形成了周开均作为实际施工人所得到结算金额还高于市政公司与交建公司的结算金额这一不合理现象，除非交建公司愿意与市政公司就此差额重新办理结算，否则直接造成了市政公司在项目结算金额的巨额亏损，这明显违反了市政公司与周开均在当时签订《内部任务委派协议书》时双方的真实意思表示，也有违建筑企业项目承包制下的结算交易习惯。
（四）本案实际施工人结算造价的裁判内容违反了双方在《内部任务委派协议书》时的真实意思表示，也与最高法院关于实际施工人的相关司法解释和判例不符。
1、如上所述，市政公司与周开均的内部承包关系因为双方没有劳动关系而被认定无效，双方是属于转包的建设工程施工合同关系，但根据最高法院建工司法解释一的规定，合同无效后并不影响双方关于结算的约定。只是本案中《内部任务委派协议书》当时没有对”结算审计“进行明确界定，因为本案涉及到发包人遂资公司与总包交建公司、总包交建公司与分包市政公司、市政公司与实际施工人周开均的三个结算关系，也是造成法院在确定实际施工人结算金额依据混乱的原因之一。
2、最高法院（2019）最高法民申2029号，再审申请人河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）因与被申请人刘玉斌、祝长国、河南中房建谊置业有限公司（以下简称中房公司）建设工程施工合同纠纷一案，已确立了实际施工人的结算裁判标准：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依该款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，至于发包人欠付转包人或者违法分包人多少工程款、转包人或者违法分包人欠付实际施工人多少工程款应当根据各自的合同关系确定。
市政公司作为分包单位（转包人）与周开均（实际施工人）签订《内部任务委派协议书》时，虽没有对“结算审计”进行明确界定，但根据市政公司作为分包单位根据合同相对性只能与总包交建公司办理的事实，能够推定出市政公司与周开均约定的“结算审计”应是指的交建公司审核结算的金额，并将其作为市政公司与周开均工程结算计提管理费用的依据。
3、因此从证据上看，交建公司审核后的报告二的金额作为市政公司与周开均结算金额的依据有可取之处，但由于市政公司不予认可；法院同意周开均对报告一和报告二的差额又进行鉴定在程序上确有不妥之处，事实上造成实际施工人周开均比转包人市政公司还获得了更高的工程结算金额，明显有违当事人双方签订《内部任务委派协议书》时的基础和真实意愿，违反建筑行业“背对背结算条款”的交易习惯。
4、假设本案周开均与市政公司有劳动关系，内部承包关系有效，那么法院还会对周开均与市政公司的工程结算作出上述裁判吗？从法律原理上讲，任何人不能从无效的行为中获得比有效行为更多的利益。

五、本案给建筑企业带来的深刻教训：

建筑行业是典型的卖方市场，特别是公开招投标项目，围标、串标这些潜规则已是公开的秘密，建筑企业为了生存、抢占市场订单，都主动或被动与有垫资实力、有信息资源和人脉的个人进行合作，而后再以“项目内部承包”或“项目投资”的方式进行项目实施，这种现象短时间内不会根本改变。因此建筑企业如何将“项目内部承包”商业模式尽量合规化管理，不被认定为出借资质、转包、非法分包，导致项目承包人身份转变为实际施工人对建筑企业主张工程款，对建筑企业形成巨大风险：
（一）要求承包人及项目部主要管理成员与建筑企业签订劳动合同、缴纳社保，完善劳动关系，避免被认定为挂靠和转包。
住建部颁发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法转包和分包、出借资质行为均有明确的认定标准，这是项目承包制合规管理的第一步。
（二）《内部承包协议》中对工程结算的标准和依据应详细约定
很长一段时间内，项目承包制仍是建筑企业主要的经营模式，可能出现因为各种原因被认定为无效而认定为转包的情况，内部承包人就转变成了实际施工人，双方的纠纷就成了建设工程施工合同纠纷而不是内部承包合同纠纷。如果工程质量合格，则实际施工人有权要求主张工程价款，为了避免出现本案中“结算审计”不明，存在发包人、总包人、转包人、实际施工人法律关系主体众多的情况，应在《内部承包协议》不仅仅要写上“背对背结算条款”，最好明确约定计价标准，或直接将上一手合同关系中的计价标准直接写在《内部承包协议》，并直接写明以此标准计算的结算金额不能超过上一级合同相对方的结算审核金额，从而避免出现本案实际施工人所得结算金额高于转包建筑企业结算金额的亏损情况。
（三）关于代扣款项确认问题
本案中周开均对市政公司主张的代付、代扣款请求不予认可，理由是市政公司没有通知过他，自己也不知晓情况，市政公司无法提供通知周开均或其同意的证据，也不能提供全部实际付款票据及凭证，导致代扣代缴证据不足得不到法院支持。
因此，在项目管理中，一定要加强过程履行结算与代扣代付款确认程序，建议建筑企业每个月或每个季度定期与承包人进行对账或过程结算，承包人对代扣代付款项进行确认签字。注意留存相关的票据，固定证据，及时清理，凭证如不齐全及时补齐，以防在今后的诉讼中因缺少证据导致诉求不能得以支持。
（三）关于成本发票
《内部承包协议》应明确哪些发票要由承包人提供，并且在收款过程中就应收集成本发票，有多少收款金额就应收多少成本发票。
（四）民法典颁布实施后，建设工程合同无效案件结算的认定标准不确定性增大。
最高法院《建工司法解释一》设立的实际施工人概念，本来就争议很大，学界对此批评之声音一直不断，各地法院裁判远远没达到“类案同判”的标准；最高法院《建工司法解释二》第24条、25条仍然继续保持了实际施工人这一制度设计，但可看出即使突破了合同相对性，实际施工人享有的权利实际仍是代位权的性质，即不能超过转包人和违法分包人享有的工程款债权。
明年《民法典》颁布实施，其中第七百九十三条规定了建设工程合同无效、验收不合格的处理原则：建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。此处相比较最高法院《施工合同司法解释（一）》的规定，又有重大修改之处：
1、修改了合同无效时，承包人请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿“应予支持”调整为“可以支持”。
2、承包人可获得的对价由“工程价款”调整为“折价补偿”。
《民法典》的这一调整，使得“参照合同”不再是解决此类问题的唯一选项，将赋予法官更大的自由裁量权。具体案件审理过程中，法官可以综合各方当事人的过错、裁判价值取向等因素，综合作出裁判。而在目前建工类案件中，法官往往认为出借资质、转包、违法分包造成施工合同无效的过错，更多的在于建筑企业而不是在实际施工人，从本案最后的裁判结果已经能够看出法官内心的价值倾向了。
本案由于只是从一二审判决书公开的信息来进行分析总结，并没有看到全案的证据材料，也不了解庭审双方质证及答辩、辩论的情况，因此笔者的观点难免会有错误和疏漏之处，希望同行们批评指正。
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标签：发包人实际
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