背靠背条款的效力认定对于各方的权益保障具有重要意义,不能简单、绝对的作出有效或无效的黑白划分,而应结合合同的整体效力、条款是否具有独立性等因素作出综合判断。
关于合同的效力类型,《民法典》总则编规定了四种,分别为:有效、无效、效力待定和可撤销。
一、合同有效时,背靠背条款的效力认定
在合同有效、背靠背条款有效的情形下,总包单位简单引用背靠背进行抗辩并不能获得法官采信。总包单位若想该条款发挥阻却付款的效用,还需履行充分的举证义务:
其一,总包单位应证明订约告知事实。由于背靠背条款涉及第三方履行,总包单位应在签订分包合同之时,向分包单位具体明确地告知总包合同工程款支付时间、支付比例,否则很容易造成背靠背条款的约定不明,造成承包人承担不利的后果。
其二,总包单位应证明已完成同比例支付的事实。总包单位可提交业主产值认定表(未结算工程)、结算审核报告(已结算工程)、总包合同等资料证明业主的应付款金额,并根据业主的已付款计算出业主支付比例。同理,再计算出向分包单位的支付比例。
其三,总包单位应证明已积极向业主主张权利的事实。如果总包单位存在怠于行使权利(比如工程早已竣工却一直未和业主结算、业主持续拖欠工程款却未采取诉讼方式维权等),此时法院基本不支持以背靠背条款为由主张付款条件不成就的抗辩。
总承包人应举证其已全面履行合同订立、履约和结算中的告知和注意义务,才能完成举证上的闭环,才有可能促使背靠背条款发挥效用。
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