行为人为实施违法犯罪活动而设立公司、企业或子公司、分公司，违法犯罪所得主要归个人所有的，不能认定为单位犯罪
行为人为实施非法集资等违法犯罪活动而设立公司、企业或子公司、分公司后，以单位名义实施犯罪，违法犯罪所得主要归个人所有，应当认定为个人犯罪，依法追究行为人的刑事责任，不以单位犯罪论处。在单位非法集资犯罪案件中，应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，结合上级单位和下属单位中相关人员在非法集资犯罪中的地位和作用，依法作出处理。
单位犯罪的认定我国《刑法》在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中均对单位构成本罪应当承担相应的刑事责任做了规定。2019年“两高一部”《非法集资案件意见》就如何认定单位犯罪与个人犯罪作了进一步明确：一是单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪；二是个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。
在例案一中，上诉人安某军为归还个人债务、非法获取他人财产，伙同上诉人杨某、张某在并无实际生产经营活动的情况下，采取欺骗方法注册成立公司后面向社会募集大量资金，并将募集资金瓜分，分别用于归还个人债务或归个人所有，属于典型的“为进行违法犯罪活动而设立公司”，应认定为个人犯罪。在例案二中，黄某光、黄某斌为实施非法集资犯罪活动而从他人处收购博诚公司，在明知未经批准不得从事以公开方式募集资金业务的情况下，仍向社会不特定对象吸收资金，并将集资款全部汇入黄某光及他人的账户内，不属于单位犯罪，应以自然人犯罪追究黄某光、黄某斌的刑事责任。
上级单位与下属单位实施非法集资犯罪的认定及处理当前，非法集资犯罪活动多以公司、企业形式向社会不特定多数人募集资金，特别是随着公司、企业的组织形式、治理结构呈现出多样化、复杂化特征，即使构成单位犯罪，也要进一步甄别并合理界分是总公司、母公司构成单位犯罪，还是子公司、分公司构成单位犯罪，抑或是二者均构成单位犯罪。由此，需要进一步厘清公司内部或者外部的组织关系及治理关系，从而准确认定单位犯罪。
（1）母公司与子公司。根据我国公司法等的相关规定，依据公司外部组织关系的不同，可将公司分为母公司与子公司。母子公司的划分实际表征的是公司相互间的投资与被投资关系，由此，可以厘清公司之间的产权关系及相互间的控制与依附关系。母公司，是指因拥有其他公司一定比例股份成者根据协议可以直接或间接控制或支配其他公司的公司。母公司作为控制公司的一种，又称控股公司，可以分为纯粹的控股公司和混合的控股公司，前者一般只以控股为主要目的，而后者则是既控制股份，又从事其他业务。子公司是母公司的对称，是指全部股份或达到控股程度的股份被另一个公司所控制，或者依照协议被另一公司实际控制的公司。全部股份被另一公司控制的子公司，又称全资子公司。子公司虽被母公司控制，但它仍是独立法人，它有自己独立的法律人格，可以独立地以自己的名义从事经营，并以自己的财产独立承担责任。但母子公司可形成一种关联公司或企业集团关系，若母公司被认定构成了对子公司的过度控制，则可能依公司法律人格否定理论（“揭穿公司面纱”“刺破公司面纱”），使母公司对子公司的债务承担法律责任。
（2）总公司与分公司。依公司内部组织关系标准，可以将公司分为总公司与分公司。总公司，也称本公司，是管辖公司全部组织的总机构。总公司本身具有独立的法人资格，能够以自己的名义直接从事经营活动。总公司对公司系统内的业务经营资金调度、人事安排等具有统一的决定权。根据我国《企业名称登记管理条例》的规定，具有3个以上分支机构的公司，才可以在名称中使用“总公司”等字样。由此，具有3个以上的分公司或其他分支机构的公司才能称为总公司。分公司是总公司的对称，是被总公司管辖的公司分支机构，其在法律上不具有独立法人资格，仅为总公司的附属机构。分公司是公司为拓宽经营领域和范围，增加经营的灵活性而在其住所以外设立的从事经营活动的机构，它本身只是总公司的组成部分，而非独立的公司形态。分公司没有法人资格，没有独立的财产，没有独立的公司章程，没有独立的法人机关，也不能独立承担法律责任，其业务活动的法律后果由总公司承受。分公司的上述特征使其与子公司区别开来。需要说明的是，分公司虽不具有独立法人资格，但仍具有经营资格，仍需办理营业登记并领取《营业执照》。分公司既可以以自己的名义独立订立合同，也可以以自己的名义参加诉讼。
“两高一部”《非法集资案件意见》全面规定了上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）实施非法集资犯罪活动时的处理原则和标准，可以概括为以下五点。
其一，全面、准确查清涉案单位的性质，做到区别对待。司法机关在办理非法集资犯罪案件时，应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况作出处理。审判实务中，查清涉案单位的性质、组织结构等是准确认定单位犯罪的前提，上级单位与下级单位的不同组织结构，在主体资格、责任能力、层级、关系、地位、作用、资金流向等方面也有显著不同，如子公司是独立法人，有自己独立的法律人格，可以以自己的名义独立从事经营活动，并以自己的财产独立对外承担责任，相应的，其可以单独实施非法集资犯罪；而分公司是总公司所管辖的公司分支机构,是总公司的附属机构，其在法律上不具有独立法人资格，不能以自己的财产独立对外单独承担责任。但分公司仍具有经营资格，可以以自己的名义对外独立订立合同，也可以以自己的名义参加诉讼，这就决定了分公司也可以实施非法集资犯罪活动。尽管如此，下属单位的不同性质决定了其受上级单位控制和制约程度不同，上级单位对下属单位非法集资所得款项的实际控制能力和程度也存在差别，审判中须准确区分上下级单位的组织结构。
其二，上下级单位均构成单位犯罪的情形。根据“两高一部”《非法集资案件意见》的规定：“上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。”实践中，下属单位，特别是子公司，其具有独立法人人格，实施非法集资犯罪，全部或者大部分违法所得归子公司所有的，该子公司当然成立单位犯罪。分公司虽然是单位的分支机构，其实施非法集资犯罪活动，既可能是根据总公司的指派而实施，也可能是分公司在对外经营时擅自实施，通常情况下，认定总公司系单位犯罪即可一并追究分公司的刑事责任，但考虑到分公司仍具有经营资格，全部或者大部分违法所得归分公司所有的，将分公司认定为单位犯罪有助于区分罪责，及时追缴违法所得。实践中，上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据各犯罪单位的地位和作用，确定犯罪单位应负的刑事责任。
其三，上级单位构成单位犯罪的情形。“两高一部”《非法集资案件意见》规定：“上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。”这主要是考虑到，下属单位，无论是子公司还是分公司，当其实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，上下级单位之间的公司人格趋于混同，即使是子公司，由于上级单位的过度控制，成为上级单位（母公司）对外实施非法集资犯罪活动的“白手套”的“工具”，直接认定上级单位构成单位犯罪，有助于防止和惩治滥用公司独立法人人格的行为，有助于最大限度追赃挽损，保障集资参与人的合法权益。
其四，下属单位构成单位犯罪的情形。“两高一部”《非法集资案件意见》规定：“上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。”鉴于下属单位，或者具有独立法人人格（子公司），或者可以对外开展经营活动（分公司），其对外实施非法集资犯罪，违法所得全部或者大部分归自己所有的，可以单独构成单位犯罪，此时应当依法追究下属单位的刑事责任，上级单位并不因此而承担刑事责任。上级单位中的个别人员，伙同下级单位中的直接责任人员，组织、策划、实施非法集资犯罪活动的，可以按照共同犯罪的法律规定依法追究有关人员的刑事责任。需要指出的是，此种情形下，上级单位中的人员并不代表上级单位和下属单位共同实施非法集资犯罪活动，违法所得也未归上级单位，换言之，上级单位中的人员系个人为谋取非法利益而伙同下级单位，组织、策划、实施了非法集资犯罪活动。
其五，上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪，均系自然人犯罪的，涉及上下级单位中有关责任人员的罪责承担问题。公司治理结构中上下级关系并不意味着只要是上级单位中的责任人员，即应当承担罪责较重的刑事责任，下属单位中的责任人员可以承担罪责较轻的刑事责任，审判实务中仍需结合行为人在非法集资共同犯罪中的地位和作用实事求是加以判断。鉴于此，“两高一部”《非法集资案件意见》规定：“一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。”
本站为您整理关于本文的法律热搜话题
●个人是否构成非法经营罪
●公司非法经营和个人非法经营的区别
●个人非法经营怎么定罪
●个人进行违法犯罪活动而设立的公司
●个人非法经营立案标准
●个人会不会构成非法经营
●个人非法经营有什么后果
●个人非法经营和单位非法经营的区别
●公司非法经营和个人非法经营的区别
●个人可以构成非法经营罪