论纵向垄断协议
2020年12月16日至18日召开的中央经济工作会议确定了2021年八项重点经济工作，其中第六项内容是强化反垄断和防止资本无序扩张，其中重点提到了平台企业和金融创新。2021年4月10号国家市场监督管理总局对阿里巴巴在网络零售平台服务市场滥用市场支配地位的垄断行为作出行政处罚也被认为是我国反垄断监管部门强化反垄断和防止资本无序扩张的重大举措，是对平台企业违法违规行为的有效规范。但似乎我国对反垄断的查处并不止于平台企业，2021年4月15号国家市场监督管理总局对扬子江药业实施纵向垄断协议的行为作出行政处罚，这也恰恰印证了国家市场监督管理总局2020年反垄断工作综述提到的“深化民生领域反垄断执法，强化医药领域反垄断执法”
首先，任何竞争行为均发生在一定的市场范围，界定相关市场通常是判断是否构成垄断的第一步，纵向垄断协议亦不例外。相关市场由相关商品市场和相关地域市场构成，相关商品市场是界定相关市场的关键。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，相关商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素，有需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或者一类商品所构成的市场。因此界定相关商品市场应考虑的核心因素即商品或者地域的可替代程度，并且要始终把握商品满足消费者需求的基本属性上。在北京锐邦涌和科贸有限公司和强生（上海）医疗器械有限公司纵向垄断协议纠纷一案中，医用缝线作为一种特殊的产品因没有其他产品可以替代被认定为可以形成独立的相关商品市场；而在东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议一案中，虽然被诉垄断协议仅涉及格力家用空调，但鉴于空调市场尚存在众多品牌并且存在非常高的替代性，因此该案的相关市场被界定为家用空调市场。近期阿里巴巴滥用市场支配地位被罚事件中，国家市场监督管理总局对阿里巴巴的处罚中将相关市场界定为网络平台服务市场而非阿里巴巴所提出的B2C网络零售平台服务市场并且排除了线下零售商业服务也体现了可替代程度这一核心因素。但是并非在所有的竞争中都可以明确界定相关市场，尤其是互联网这场没有边界竞争中。在著名的“3Q大战”中，一审法院并未支持360关于相关市场界定为“综合性即时通信服务市场”的诉求，同时也并未明确给出相关市场的结论。但这并不影响进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，并且可以以此检验被诉主体是否具有市场支配地位的结论是否正确。最高院在“3Q大战”相关市场边界模糊、被诉主体不具备市场支配地位的情况下，依旧分析了被诉垄断行为对竞争的影响及其合法性问题。
其次，关于纵向垄断协议是否以排除、限制竞争为构成要件的问题。《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。虽然垄断协议的定义仅出现在第13条，但却明确表示为“本法所称”而非“本条所称”，同时横向垄断协议比纵向垄断协议排除竞争的效果更为明显，举重以明轻，排除限制竞争效果更强的横向垄断协议尚须以排除、限制竞争效果为构成要件，排除限制竞争效果相对较弱的纵向垄断协议更须以排除、限制竞争为构成要件。
另外，纵向垄断协议纠纷通常表现为生产厂家和经销商的纠纷，经销商作为纵向垄断协议的签订者、参与者、实施者，如经销商违法经销协议被生产厂家处罚可否诉诸于纵向垄断协议纠纷。反垄断法保护的市场公共秩序、消费者利益和社会公共利益，纵向垄断协议的参与者和实施者是否应得到保护。上海高院在北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器械有限公司纵向垄断协议纠纷中提到：北京锐邦涌和科贸有限公司作为接受最低转售价格协议的经营者，在执行该协议的时候可能失去在最低限价以下销售商品的机会，进而导致失去部分客户和利润，因此垄断协议的当事人即是垄断行为的参与者、实施者，同时也可能是垄断协议的受害者。同时鉴于纵向垄断协议当事人之外的主体尤其是消费者很难知道垄断协议的具体内容，从保护公平竞争和维护消费者利益和社会公共利益的角度应当允许垄断协议的当事人提起民事诉讼。
纵向垄断协议的一个核心问题是，纵向垄断协议是通常表现为违反了垄断法的经销协议，而经销制度广泛应用于我国各行各业，其中以白酒、医药、汽车、食品、家电应用最广。到底什么样的经销协议可能构成纵向垄断协议呢？几乎所有的经销协议都会固定转售价格或者限定最低转售价格并辅以相应的惩罚机制。所以这个问题的答案其实并不在于协议本身，而是取决于相关市场的竞争情况、协议的一方主要是生产企业的市场地位和固定转售价格或限制转售最低价的目的和影响、效果。
（1）、关于相关市场的竞争情况。国家市场监督管理总局2020年反垄断工作综述中提到：“稳步完善市场竞争状况评估制度。制定市场竞争状况评估工作规则和行业竞争状况评估范例，完善总体市场竞争状况评估报告，完成汽车、航空、平台经济等8个行业竞争状况评估，为科学有效开展反垄断执法提供有力支撑”。可见，评估市场竞争状况是进行反垄断基础和前提步骤。如果一个市场竞争激烈充分，即便经销协议再苛刻也很难构成纵向垄断协议。广东高院在东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议一案中就明确提出：家用空调市场存在足够的来自买方的竞争动力、货比三家是正常消费心理，同时市场存在美的、海尔等众多知名品牌，存在非常高的替代性，并且家用空调市场并不存在较高的进入障碍。因此家用空调市场是一个竞争比较充分的市场。而在北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器械有限公司纵向垄断协议纠纷中，上海高院认为：1、由于医用缝线的费用最终由患者承担与缝线的实际消费者患者和选择使用者医院存在脱节导致医用缝线市场缺乏足够的买方价格竞争动力；2、我国医疗器械采用市场准入制和医院对于特定品牌的长期使用导致的品牌依赖；3、一个充分竞争的市场，所有企业只能是竞争价格的接受者，不可能在长时间保持价格不变，而强生采用“跨期价格歧视”的策略是其产品价格保持15年不变。因此上海高院认为医用缝线市场是一个缺乏竞争或者竞争不充分的市场。
（2）、关于生产企业的市场地位。
实施纵向垄断协议的企业在相关市场具有强势或者优势地位是认定垄断协议的必要条件，如果一家企业市场地位较低市场份额较少则可以直接排除构成垄断协议的可能性，因为弱势企业是无法实施垄断行为的。同时，上海高院在北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器械有限公司纵向垄断协议纠纷中和广东高院在东莞市横沥国昌电器商店与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议一案中分别从市场份额、品牌影响力、企业定价能力和对经销商的控制力等方面，综合认定强生医用缝线和格力空调在相关市场具有很强或优势地位。也就是说无论市场竞争是否充分都可能存在很强的或者优势地位的企业。
（3）、关于固定转售价格或限制转售最低价的目的及效果。
生产企业固定转售价格或限制转售最低价的目的有很多，比如优化内部管理，希望经销商更多地倾向于提高服务质量用户体验等非价格竞争方式。以上目的并非为让消费者高成本获得产品并进而获取垄断利润不应认定为纵向垄断协议，只有为回避价格竞争获取垄断利润经销协议才可能被认定为纵向垄断协议。目的是主观的，生产企业固定转售价格或限制转售最低价的目的到底是什么需要从客观事实考虑。最重要的仍然是前述所说的相关市场的竞争情况，如果东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司目的是为使消费者高成本获取格力空调，消费者完全可以选择其他品牌的空调，毕竟虽然格力空调占优势地位，但是还未达到让消费者非格力不可的地步。而在医用缝线市场上，消费者没有选择的余地，医院对价格亦不敏感，同时长期使用的习惯以及我国医疗器械的准入制都使得医用缝线市场缺乏竞争，同时强生通过对经销商严格考核制度并赋予经销商维护价格体系的义务等方式维护价格体系，综上上海高院认定强生限定转售最低价的目的是回避价格竞争。实施固定转售价格或限制转售最低价的影响和效果亦与市场竞争情况和生产企业的市场地位有关。只有在竞争不充分的市场中优势企业实施固定转售价格或限制转售最低价的影响和效果才可能排除限制竞争，才需要受反垄断法的规制。
通常，纵向垄断协议纠纷的冲突点集中于，经销商违反经销协议被生产企业取消经销资格停止供货等。如何认定经销商的损失，是否可以根据合同原则按照经销合同正常履行情形下可得利润计算损失数额？上海高院在北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器械有限公司纵向垄断协议纠纷中认为，纵向垄断协议排除限制市场竞争并造成消费者利益损失，如按照协议价格计算可得利润则会造成通过诉讼获取垄断利润，与垄断法相悖，因此只能按照市场平均利润率计算可得利益损失。
最后，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的的规定》第2条规定，原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。所以理论上当市场监管机构认定一方行为构成垄断行为后，认为受垄断行为损害的组织和个人再以此诉讼则举证难度更小获得支持的概率更大，毕竟很多时候当事人一方对市场竞争情况及企业市场地位的举证能力要弱于市场监督管理机关的。
市场经济的运行基础是竞争，而垄断则是要排除、限制竞争，与市场经济相悖，阻碍社会和经济的发展。无疑，我国市场经济和综合实力取得长足发展，也诞生了众多优秀企业，而这些企业也从当初市场的搅局者成为了市场新的支配者。但任何支配者都有继续保持支配地位、限制排斥竞争的冲动。对阿里巴巴滥用市场支配地位和扬子江药业纵向垄断的处罚为互联网企业和竞争不充分的相关市场尤其是关系国计民生的行业的优势企业敲响了警钟，而最高人民法院在22日发布《人民法院知识产权司法保护规划(2021-2025年)》中明确提到将加强反垄断和反不正当竞争案件审理工作，强化竞争政策基础地位，适时制定有关司法解释，明确规制各类垄断和不正当竞争行为，消除市场封锁，促进公平竞争。妥善处理互联网领域垄断纠纷，完善平台经济反垄断裁判规则，防止资本无序扩张，推动平台经济规范健康持续发展。无疑，我国已正式进入反垄断的新时期。
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